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19 de Outubro de 2019

Da Aplicação do dano moral como meio de efetiva proteção às violações ao Direito de Imagem em razão de ofensas perpetradas em redes sociais

Subtexto sobre a imperiosa necessidade de elevação dos parâmetros indenizatórios – Da efetiva Aplicação do Conceito de Punitive Damages.

Paulo Antonio Papini, Advogado
Publicado por Paulo Antonio Papini
há 3 anos

“(...) diz-se que havia no vilarejo um caluniador. Tantas foram as reclamações de suas vítimas que, no seu julgamento, o Magistrado local condenou-o à morte. – Excelência, disse ele ao saber da sentença, esta punição é injusta, conceda-me a oportunidade de reparar o mal que causei. – Tudo bem, respondeu o Juiz. Você está vendo esta amolfada de penas, eu a rasgarei e soltarei suas penas ao vento, se você conseguir pegá-las, todas, será indultado de sua sentença. – Mas Excelência, respondeu o caluniador, é impossível pegar todas as penas! Eu sei, afirmou o Juiz, é exatamente isso que ocorre na difamação; por mais que se tente restabelecer a verdade, sempre haverá alguém que não lha conheceu, sempre haverá uma pena solta ao vento...(...)” [Provérbio de origem árabe]

“uma coisa que não tem nome, essa coisa é o que somos” José Saramago – Ensaio sobre a cegueira

ÍNDICE

1 – Introdução - Breves Notas sobre este Trabalho; 1.1 – O Dano moral nos Ordenamentos Jurídicos de Brasil e Portugal; 1.2 – Do aspecto sancionatório do dano moral e o problema das baixas indenizações concedidas nos Sistemas Jurídicos Brasileiro e Português; 2 – Direito de imagem - definição; 2.1 – Teorias sobre o Direito de Imagem; 3 – DANO MORAL E PROTEÇÃO DA IMAGEM; 4 - Conclusão Geral deste Trabalho; 5 – FONTES; 5.1 - FONTES DOCUMENTAIS; 5.2 - BIBLIOGRAFIA

1 - Introdução – Breves Notas Sobre este Trabalho

Pela leitura do título deste trabalho e também pela introdução que antecederá o tema “Direito de Imagem” propriamente dito, poder-se-á ter a impressão de que, em realidade, estaríamos a falar de trabalho que teria, em tese, a pretensão de alcançar um triplo objetivo, quais seria: dissertar sobre o Direito de Imagem; sobre o Dano Moral, e; finalmente, sobre o Aspecto Sancionatório do Dano Moral, o conceito de Punitive Damages[1].

Não, com efeito, esta não é a dinâmica deste Estudo. Procuraremos tratar, sim, da proteção jurídica da Imagem e abordar o dano moral como eficaz meio de garantir, através de uma necessária revisão por parte dos Magistrados[2], no plano da realidade quotidiana, isto é, no momento em que o Juiz diz à Sociedade como se deve aplicar[3] o Direito, em suma: na sentença.

Como abordaremos adiante, sendo, a nosso ver, o elemento definidor essencial do Direito a Sanção[4] e impraticável uma eficaz proteção jurídica da Imagem sem uma política judicial que determine elevadas e sérias indenizações em razão desta violação.

Assim, entendemos ser impraticável falarmos sobre a utilização do Dano Moral[Dano Extrapatrimonial] como meio de protegermos a Imagem, sem, contudo, explicá-lo e, também, fazer uma abordagem do problema do diminuto valor das indenizações, as quais têm sido, mormente no Brasil, tratadas com desdém pelo Poder Judiciário.

1.1 Introdução – O Dano moral nos Ordenamentos Jurídicos de Brasil e Portugal e seu, evidente, caráter sancionatório

No plano da Lei, muito embora com insuficiente aplicação prática, o Dano Moral [ou extrapatrimonial] no Direito de Portugal é regrado pelo artigo 496º do Código Civil o qual prescreve que:

Artigo 496º

(Danos não patrimoniais)

1. Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.

2. Por morte da vítima, o direito à indemnização por danos não patrimoniais cabe, em conjunto, ao cônjuge não separado de pessoas e bens e aos filhos ou outros descendentes; na falta destes, aos pais ou outros ascendentes; e, por último, aos irmãos ou sobrinhos que os representem.

3. Se a vítima vivia em união de facto, o direito de indemnização previsto no número anterior cabe, em primeiro lugar, em conjunto, à pessoa que vivia com ela e aos filhos ou outros descendentes[5].

4. O montante da indemnização é fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas nos artigos 494º; no caso de morte, podem ser atendidos não só os danos não patrimoniais sofridos pela vítima, como os sofridos pelas pessoas com direito a indemnização nos termos dos números anteriores.

Na Constituição da República Portuguesa, por seu turno, a previsibilidade da reparação do Dano Moral [extrapatrimonial] encontra-se, ainda que de forma indireta prevista em seu artigos[6]: 25º, número 1; 26º, números 1 a 3; 60º, número 1 que dizem:

Artigo 25.º Direito à integridade pessoal

1. A integridade moral e física das pessoas é inviolável.

Artigo 26.º Outros direitos pessoais

1. A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação.

2. A lei estabelecerá garantias efectivas contra a obtenção e utilização abusivas, ou contrárias à dignidade humana, de informações relativas às pessoas e famílias.

3. A lei garantirá a dignidade pessoal e a identidade genética do ser humano, nomeadamente na criação, desenvolvimento e utilização das tecnologias e na experimentação científica.

Artigo 60.º Direitos dos consumidores

1. Os consumidores têm direito à qualidade dos bens e serviços consumidos, à formação e à informação, à protecção da saúde, da segurança e dos seus interesses económicos, bem como à reparação de danos.

Dentre outras normas, entendemos que tanto as insertas no Código Civil de Portugal, quanto as Constitucionais representam de forma fundamental a proteção ao Dano Moral [extrapatrimonial] no Direito de Portugal.

Essa proteção ao Dano Extrapatrimonial pelo Direito de Portugal restaria inadequada, falha, contudo, se não houvesse, por exemplo, uma previsão Constitucional expressa determinando a rápida tramitação das questões postas em juízo. A Constituição da República Portuguesa procura garantir esse Direito Fundamental aos seus cidadãos [tanto em caso de violações a direitos extrapatrimoniais, quanto em qualquer violação a direito] através de seu artigo 20º, números 1, 2, 3, 4 e 5, os quais transcrevemos abaixo:

Artigo 20.º Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva

1. A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos.

2. Todos têm direito, nos termos da lei, à informação e consulta jurídicas, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade.

3. A lei define e assegura a adequada protecção do segredo de justiça.

4. Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo.

5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.

Se, no Direito Português[7] o Dano Extrapatrimonial é regulamentado, preponderantemente, pelos textos legais supracitados, temos que, a proteção legal ao Dano Moral, no Direito Brasileiro, se dá, num primeiro momento, de forma indene de qualquer dúvida quanto à sua previsão legal, através da Constituição da Republica Federativa do Brasil, de 1.988, a qual, em seu artigo , incisos V e X, prevê, expressamente, a proteção ao Dano Moral, proteção esta que fora alçada ao status de cláusula pétrea, isto é, imutável, portanto[8]. Citamos abaixo o artigo e os mencionados incisos da Constituição da República de 1.988:

TÍTULO II Dos Direitos e Garantias Fundamentais CAPÍTULO I DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

(...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

No plano infraconstitucional, no Direito Brasileiro, a reparabilidade do Dano Moral [extrapatrimonial] podemos destacar o Código Civil de 2.002, o qual nos artigos 927, 931, 944, 948, 953, 954 prevê a expressa reparabilidade do Dano Moral [ou dano extrapatrimonial]. Citamos abaixo os textos legais:

TÍTULO IX Da Responsabilidade Civil

CAPÍTULO I Da Obrigação de Indenizar

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.[9]

CAPÍTULO II Da Indenização

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:

I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;

II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.

Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.

Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso.

Art. 954. A indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e se este não puder provar prejuízo, tem aplicação o disposto no parágrafo único do artigo antecedente.

Parágrafo único. Consideram-se ofensivos da liberdade pessoal:

I - o cárcere privado;

II - a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé;

III - a prisão ilegal.

No plano infraconstitucional, não apenas o Código Civil de 2.002, mas, também o Código de Defesa do Consumidor [Lei 8078, de 11 de setembro de 1.990] prevê o supracitado texto legal nos artigos , inciso VI, 14, 18, 19, 25 e 42 a expressa reparabilidade do Dano Extrapatrimonial, sendo que, em alguns casos, a norma dá expressamente o formato jurídico que norteará o Magistrado no momento de fixar a indenização. Os últimos 128 anos da história da humanidade têm sido palco de profundas transformações, não apenas nos aspectos tecnológicos[10], mas, também, no campo do Direito, Constitucional e Infraconstitucional.

CAPÍTULO III Dos Direitos Básicos do Consumidor

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

§ 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

SEÇÃO III Da Responsabilidade por Vício do Produto e do Serviço

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

§ 1º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

§ 2º Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor.

§ 3º O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1º deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.

§ 4º Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1º deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1º deste artigo.

§ 5º No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor.

§ 6º São impróprios ao uso e consumo:

I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;

II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;

III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - o abatimento proporcional do preço;

II - complementação do peso ou medida;

III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios;

IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.

§ 1º Aplica-se a este artigo o disposto no § 4º do artigo anterior.

§ 2º O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais.

Art. 23. A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade.

Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.

§ 1º Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.

§ 2º Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação.

SEÇÃO V Da Cobrança de Dívidas

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Art. 42-A. Em todos os documentos de cobrança de débitos apresentados ao consumidor, deverão constar o nome, o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ do fornecedor do produto ou serviço correspondente. (Incluído pela Lei nº 12.039, de 2009)

Todavia, é importante anotarmos que mesmo anteriormente à Constituição da República de 1.988, o Ordenamento Jurídico Brasileiro já aceitava a reparabilidade do Dano Moral.

O Código Civil de 1916, revogado pela Lei 10.406 de 2.002, em seu artigo 76 previa, expressamente, que:

Art. 76 - Para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse econômico ou moral.

Assim, muito embora houvesse uma discussão, no Brasil, se era possível, ou não, antes da Constituição de 1.988 o reconhecimento, em nosso Ordenamento Jurídico, do Dano Moral[11], o fato é que, a jurisprudência brasileira vinha reconhecendo a possibilidade de condenações em danos morais, como, v. G., nos Embargos de Declaração interpostos contra Acórdão 32.078[12], acordão este que fixara, em 1.980 (oito anos antes da promulgação da Constituição Federal de 1.988, portanto) indenização por danos morais de 20 salários-mínimos[13].

Doutrinariamente, antes mesmo do advento da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1.988 era amplamente aceita a possibilidade da reparação do Dano Extrapatrimonial.

Como bem anota Pablo de Paula Saul Santos[14], a respeito da aceitação do Dano Moral, pela Doutrina Brasileira, antes mesmo da promulgação da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1.988:

“O dano moral sofreu muita resistência para ser admitido no ordenamento jurídico brasileiro. Durante muito tempo, discutiu-se se o dano exclusivamente moral deveria ser indenizado. Nessa questão, havia um aspecto relevante: a doutrina nacional majoritária, acompanhando o direito comparado, defendia a indenização do dano moral, com inúmeros seguidores, enquanto a jurisprudência, a contrário senso, inclusive o Supremo Tribunal Federal, negava essa possibilidade. Impende destacar o ensinamento de Agostinho Alvim, acerca do dano moral antes do advento da Constituição Federal de 1988: ‘Em doutrina pura, quase ninguém sustenta hoje a irreparabilidade dos danos morais. É assim a obrigação de reparar tais danos vai se impondo as legislações, mais ousadamente aqui, mais timidamente ali, já admitindo-se a reparação, como regra, já, somente, nos casos expressamente previstos’. (ALVIM, 1980, p. 220-221)Na Constituição Política de 1988 a aceitação da reparação do dano moral foi plena, até mesmo porque a Carta Magna trouxe no seu corpo, expressamente a possibilidade da reparação do dano moral. Essa manifestação está prevista no art. , incisos V e X, da Constituição Federal, que estabelecem: ‘Art. , V: é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem’ e ‘Art. 5º, X: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação’. Impende destacar as doutas palavras do constitucionalista Jose Afonso da Silva: ‘A vida humana, que é o objeto do direito assegurado no artigo 5o, caput, integra-se de elementos materiais (físicos e psíquicos) e imateriais (espirituais). [...] No conteúdo de seu conceito se envolvem o direito à dignidade da pessoa humana [...], o direito à privacidade [...], o direito à integridade físico-corporal, o direito à integridade moral e, especialmente, o direito à existência.’ ”

Flávio Tartuce[15], por seu turno, manifesta-se a respeito dos danos morais, conceituando-o nos seguintes termos:

“8.5.2 Danos morais

A tese pela reparabilidade dos danos imateriais tornou-se pacífica com a Constituição Federal de 1.988. [...] Constituindo o dano moral uma lesão aos direitos da personalidade (arts. 11 a 21 do Código Civil), para a sua reparação não se requer a determinação de um preço para a dor ou o sofrimento, mas sim um meio de atenuar, em parte, as consequências do prejuízo imaterial, o que traz o conceito de lenitivo, derivativo ou sucedâneo. Por isso é que se utiliza a expressão reparação e não ressarcimento para os danos morais, conforme outrora foi comentado. Desse modo, esclareça-se que não há no dano moral uma finalidade de acréscimo patrimonial para a vítima, mas sim de compensação pelos males suportados. Tal dedução justifica a não incidência de imposto de renda sobre o valor recebido a título de indenização por dano moral, o que foi consolidado pela Súmula 498 do Superior Tribunal de Justiça, do ano de 2.012.”

Concordamos com esse entendimento, uma vez que indenizar nada mais é que tornar indene, isto é, retornar ao status quo ante, isto é, à exata situação em que se encontrava antes da ocorrência do dano. Com efeito, se isso – em tese é possível – a quem sofre um dano material, podemos, contudo, afirmar que não o é a quem sofre um dano extrapatrimonial.

Neste sentido, ademais, já se manifestou Paulo Antonio Papini[16], em artigo cujo entrecho citamos abaixo:

“Em suma, o quadro que – felizmente – se tem em nosso Ordenamento Jurídico é o de (salvo raríssimas exceções, como as já apontadas) se admitir a reparação dos danos morais através do pagamento de soma em dinheiro.[...] Em primeiro lugar, se analisarmos etimologicamente a palavra indenizar, descobriremos que seu real significado é apenas um: tornar indene, o que nada mais é do que restituir alguém ao seu status quo ante, ou seja, ao estado em que se encontrava antes do evento danoso. Quem sofre dano moral, há que se concluir, jamais retorna ao seu antigo establishment; até mesmo porque moral não se restitui, não se compra, não se paga com dinheiro algum. Esta é a principal razão pela qual entendemos que a indenização recebida pela violação deste dano possui uma natureza tipicamente repressiva.”

Como anota Paulo Antonio Papini na mesma obra citada[17] houve juristas que entendiam que seria imoral reparar com valores financeiros uma ofensa à honra. Vejamos:

“Citamos o Des. DÉCIO ANTÔNIO ERPEN da 6ª C. Civ. Do TJRS que, ao arrepio da lei e da CF, negou a proteção ao dano moral. Senão vejamos: ‘O direito existe para viabilizar a vida, e a vingar a tese generosa do dano moral sempre que houver um contratempo, vai culminar em trucá-la, mercê de uma criação artificiosa. Num acidente de trânsito, haverá dano material, sempre seguido do de moral. No atraso do vôo, haverá a tarifa, mas[18] o dano moral. Nessa nave do dano moral em praticamente todas as relações humanas não pretendo embarcar. Vamos atingir os namoros desfeitos, as separações, os atrasos no pagamento. Ou seja, a vida a serviço dos profissionais de direito.’ Com efeito, somos obrigados a discordar em grau, número e gênero, desta, d. M. V, infeliz opinião, ‘Imoral’ nos dizeres do Des. JOSÉ OSÓRIO, do TJSP, ‘seria deixar que o agressor, em ações desta natureza ficasse impune’.”

Assim, resta incontroverso, tanto no Ordenamento Jurídico do Brasil, quanto no de Portugal, a plena possibilidade de reparação em razão da violência, do ataque à honorabilidade de alguém.

1.2 Do aspecto sancionatório do dano moral e o problema das baixas indenizações concedidas nos Sistemas Jurídicos Brasileiro e Português

A Doutrina e a Jurisprudência, reconhecem que a indenização por danos morais deve ter o duplo condão, isto é, de reparar, minorar a dor sofrida e, ao mesmo tempo, ser pedagógica a ponto de que empresas, bem como pessoas físicas [no Direito Português, pessoas naturais] e, também, o próprio Estado, sejam – através da pressão financeira de uma indenização – desestimulados de atentar contra os direitos de terceiros.

Numa visão moderna, a qual deve, necessariamente, ter em conta uma Análise Econômica do Direito, temos que o Dano Moral é, em última análise, uma punição advinda do ilícito civil.

Neste sentido, em artigo já mencionado, Paulo Antonio Papini[19], manifesta-se:

“Contudo, entendemos que o maior vetor da indenização proveniente da condenação pelo dano moral é o aspecto sancionatório em si (apesar de se reconhecer, também, a existência do aspecto compensatório.”

O problema, contudo, tanto no Brasil, quanto em Portugal, é que as indenizações são consideravelmente baixas, a ponto de não cumprir o papel pedagógico que deveriam e, pior que isso, acabam por tornar vantajoso economicamente o não cumprimento de uma obrigação ou um desrespeito ao Direito.

Uma singela amostragem jurisprudencial, tanto no Brasil, quanto em Portugal, nos mostram de forma inequívoca dos julgados no Brasil e em Portugal nos mostram a insuficiência dos valores deferidos.

No acórdão do STJ (Superior Tribunal de Justiça[20]) verifica-se que, em caso de falecimento dos genitores, o STJ entendeu adequada uma indenização de 50 salários-mínimos para cada um dos dois filhos:

STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1319526 SP 2012/0008520-3 (STJ)

Data de publicação: 18/05/2015

Ementa: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FALECIMENTO DO PAI DOS AUTORES EM DECORRÊNCIA DE ATROPELAMENTO. 1. OMISSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. 2. VALOR DA CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO ULTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. 3. COMPENSAÇÃO ENTRE O VALOR DA INDENIZAÇÃO E O DO SEGURO OBRIGATÓRIO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 246/STJ. 4. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Consoante dispõe o art. 535 do Código de Processo Civil, destinam-se os embargos de declaração a expungir do julgado eventuais omissão, obscuridade ou contradição, não se caracterizando via própria ao rejulgamento da causa. 2. Trata-se de ação de indenização por danos morais decorrentes do falecimento do pai dos autores, vítima de atropelamento, cujas peculiaridades do caso recomendam o afastamento da alegação de julgamento ultra petita, pelo fato de o magistrado ter interpretado que o pedido genérico à reparação por dano moral em 50 (cinquenta) salários mínimos[21] refere-se a cada um dos 2 (dois) filhos individualmente, e não a valor único global, o qual, inclusive, se afigura singelo, se comparado aos parâmetros utilizados por esta Corte em situações análogas. 3. É devida a compensação entre o valor do seguro obrigatório e o montante fixado a título de indenização pelos danos sofridos, sob pena de bis in idem, conforme a Súmula 246/STJ. 4. Recurso especial parcialmente provido.

Noutro caso, julgado pelo Tribunal Superior do Trabalho, aquilatou a indenização por dano moral, decorrente de acidente de trabalho, em R$ 40.000,00; ou, aproximadamente, 10.000Euros. Citamos abaixo a ementa:

TST - RECURSO DE REVISTA RR 13470620115040662 (TST)

Data de publicação: 06/11/2015

Ementa: INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE TÍPICO DO TRABALHO. VALOR DA INDENIZAÇÃO Insuscetível de reexame, nesta instância extraordinária, o valor fixado a título de indenização por danos morais e materiais, pois amparados nos elementos de prova produzidos e nos princípios do livre convencimento motivado, assim como da proporcionalidade e razoabilidade. Na hipótese, o Regional considerando os danos decorrentes do acidente do trabalho sofrido pelo reclamante e a sequela sofrida - cegueira do olho esquerdo decorrente de traumatismo craniano. E, considerando, ainda, que a decisão recorrida arbitrou em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) o valor da indenização por dano material, R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de dano estético e em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a condenação em dano moral, não se vislumbra a extrapolação dos limites superiores ou inferiores da razoabilidade e da proporcionalidade, mormente se considerada a extensão do dano, a capacidade econômica da reclamada e o caráter pedagógico e sancionador da condenação imposta. Não conhecido.

Verificamos que em Portugal, numa rápida análise jurisprudencial, que a situação também é, infelizmente, bastante análoga à Brasileira. No caso oriundo da Comarca de Torres Vedras, o Tribunal da Relação de Lisboa fixou [recurso 1.931/2.008][22] indenização em razão de erro médico grave em 3.300Euros.

Temos que considerar, contudo, que, embora a jurisprudência portuguesa no que diz respeito ao punitive damage, nos pareça, ainda, insatisfatória ela – no momento – encontra-se sensivelmente mais evoluída que a brasileira. No processo n.º 5 715/04.1TVLSB. L1-6, por exemplo, o Tribunal da Relação de Lisboa manteve uma condenação por danos morais advindos de uma prisão indevida em 100.000Euros.

Com efeito, baixos valores indenizatórios não tem o condão de evitar atitudes antissociais e, dessarte, culminam por estimular ainda mais os réus contumazes litigantes na prática de novos e iguais atentados.

Neste sentido, ademais, pontua o Magistrado Brasileiro, Marco Antonio Ibraihm[23]:

“Abstraídos os exageros de opiniões extremadas, a realidade da jurisprudência brasileira do início deste milênio, entretanto, é bem outra. Tem-se indenizado, não apenas, o saque contra a honra, a imagem ou outro direito da personalidade, mas todo e qualquer ato de agravo à condição de cidadania, todo e qualquer ilícito (contratual ou não) que implique em desacato à figura do consumidor ou do simples cidadão.

É reputado como leading case, decisão do Supremo Tribunal Federal que, em 1997, referendando substancial indenização, por dano moral, a passageiro que tivera sua bagagem extraviada em viagem à península ibérica.

De parte dos Tribunais Estaduais, as revistas de jurisprudência estão prenhes de decisões condenatórias, impondo indenização de consumidores lesados por protestos indevidos de cambiais; lançamentos abusivos de seus nomes em cadastros de maus pagadores, como SPC e SERASA; em casos do chamado overbooking; pelo atraso na entrega de produtos (como imóveis, veículos, eletrodomésticos) ou prestação de serviços (de telefonia, transporte, buffet!). E o mesmo ocorre na seara da responsabilidade civil aquiliana (acidentes de trânsito, danos provocados por infiltrações, rompimento de noivados, revistas pessoais, publicação desautorizada de fotografia, mau uso da propriedade, do direito à informação e outros inúmeros casos).

Portanto, não se há de negar que o Judiciário Brasileiro, na esteira prática do que já vem ocorrendo em boa parte dos Países desenvolvidos, tem imposto condenações por danos morais em casos em que, na verdade, não estão em lide questões relativas aos direitos da personalidade, mas em diversas situações em que se verifica um desacato à condição de consumidor ou de mera cidadania do lesado.

Nestes tempos de consumo em massa e globalização, o que se tem punido é o abuso de direito de fornecedores de produtos e serviços que sempre estiveram protegidos pela imunidade proporcionada pela perversa parelha do art. 159 do Código Civil e do art. 333 do Código de Processo Civil. O que os Tribunais têm condenado é a falta de respeito, o acinte, a conduta daquele que causa inadmissível inconveniente ao seu semelhante.

Havemos, pois, de reconhecer que temos todos uma obrigação passiva genérica ou seja, um dever jurídico de não indignar outrem ao qual corresponde um correlato direito a não ser molestado (molestado, aqui, na acepção de seu similar chulo). Algo próximo àquilo que Emilio Betti chamaria de alterum non laedere. Um direito ao respeito, enfim. Em lugar de indenização por dano moral, mais apropriadamente dir-se-ía, que a condenação deve infligir uma pena civil pela indignação causada. [...]

Infelizmente, a revelha cantilena do enriquecimento sem causa tem justificado de parte de alguns Tribunais brasileiros, tendência em fixar tais indenizações em patamares irrisórios, verificando-se, em certos casos, até uma certa uniformidade, como pode revelar a mais singela das amostragens. Com isso, resta fragilizado o aspecto punitivo das indenizações e seu correlato caráter educativo e desestimulante da prática de novos ilícitos.

Pois esta exegese conservadora do Princípio da Razoabilidade das indenizações por danos morais é um prêmio aos maus prestadores de serviços, públicos e privados. Não se trata, bem de ver, de privilegiar o exagero, o arbítrio absoluto, nem se prega a ruína financeira dos condenados. O que se reclama é uma correção do desvio de perspectiva dos que, à guisa de impedir o enriquecimento sem causa do lesado, sem perceber, admitem um enriquecimento indireto do causador do dano. E, aqui, a situação mais óbvia (e atual) é aquela que envolve certas concessionárias de serviços públicos que cobram tarifas escorchantes e prestam serviços de precário funcionamento.

A questão é atuarial. Por que investir em qualidade e obrigar-se aos custos de fornecimento de bons serviços se eventuais indenizações não chegam a incomodar? A indenização de cinco ou dez passageiros lesionados em um acidente de ônibus tem custo muito menor do que o de um veículo novo e um motorista treinado e bem pago...

A verdade é que a timidez do juiz ao arbitrar essas indenizações em alguns poucos salários mínimos, resulta em mal muito maior que o fantasma do enriquecimento sem causa do lesado, pois recrudesce o sentimento de impunidade e investe contra a força transformadora do Direito. A efetividade do processo judicial implica, fundamentalmente na utilidade e adequação de seus resultados.”

Aliás, esse tema é velho conhecido da Doutrina e Jurisprudência brasileira, e também da portuguesa, guardadas as devidas proporções de PIB[24] per capta de cada país. Aliás, nesse sentido, Paulo Antonio Papini[25], pontua:

Todavia, em que pesem os esforços legislativo, do Poder Judiciário e também dos Advogados para que os processos, na medida do possível, sejam evitados ou abreviados, o fato concreto é que diversas empresas retardam dolosamente o cumprimento de suas obrigações jurídicas como forma de, com isso, obter lucro financeiro.

Podemos explicar: imaginemos que A deva R$ 1.000,00 para B. Imaginemos então que este devedor tem duas opções: 1) buscar esse valor emprestado de um Banco e/ou Factoring, pagando taxas de juros que, no melhor dos cenários não serão inferiores a 3% (três por cento). Imaginemos, então, que o devedor A pretenda pagar o empréstimo bancário após três anos da tomada do dinheiro. Grosso modo, o valor gasto com juros seria de: R$ 2.898,27[3] (dois mil e oitocentos e noventa e oito reais e vinte e sete centavos) e pagar sua dívida, ou; 2) a outra opção seria simplesmente defender-se no processo. Imaginemos como um prazo razoável de duração do processo, entre ajuizamento da demanda e satisfação da sentença, o mesmo prazo de 3 anos. Para fins deste exemplo vamos inferir que o Magistrado fixou verbas de sucumbência de 20% sobre o valor da condenação. Pois bem, diante deste cenário teríamos que esse mesmo devedor A, considerando que os juros legais, cobrados na Justiça, são de 1% ao mês, temos então que o valor do seu débito para com o credor B será de, ao fim do processo, de R$ 1.632,00[4].

Pois bem, nesta situação hipotética, o devedor A terá “economizado” R$ 1.266,27 (um mil duzentos e sessenta e seis reais e vinte e sete centavos). Para tornarmos este exemplo mais realista imaginemos tratar-se de uma operadora de telefonia celular que vem lesando seus clientes nessa ordem de valores e que tenha contra si 10.000 processos.

O contingenciamento desse passivo jurídico ao longo de 3 anos, ainda que todos os clientes lesados ajuízem demandas (algo improvável) e, mais improvável ainda, que todas essas demandas sejam vencidas pelos clientes permitirá a esta (nem tão hipotética) operadora de telefonia a realização de um lucro de R$ 12.662.270,00 (doze milhões e seiscentos e sessenta e dois mil e duzentos e setenta reais).

Noutras palavras, há empresas, grandes corporações, que lucram – e muito – com a morosidade do nosso Poder Judiciário, mas continuaremos esse tópico após escrevermos algumas linhas sobre a Filosofia do Direito.

Assim, com efeito, tão importante quanto reconhecer a aplicabilidade do dano moral [ou dano extrapatrimonial] como o fazem tanto o Poder Judiciário do Brasil, quanto o de Portugal, é reconhecermos a urgente necessidade [como única forma de atingir-se o caráter punitivo-pedagógico que deve ter a indenização advinda do ilícito civil] de elevarem-se os patamares indenizatórios.

Importante anotarmos que se pontua, no artigo em comento[26], que sendo o elemento definidor, como dissemos alhures, do Direito a Sanção, é certo que sofrer uma condenação cível não pode, como vem reiteradamente acontecendo no Brasil, ser vantajoso para a parte. E em que pese ter havido uma sucessão de normas, no Brasil, e também em Portugal, que obedeciam o princípio de por fim à escravidão, temos que a Lei Áurea, no Brasil se faz de extrema importância, visto que, em tese, contando-se os prazos da Lei do Ventre Livre e da Lei Saraiva-Cotegipe, o Brasil poderia ter escravos até o ano de 1930.

2 – Direito de Imagem - Definição

Define o Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Walter Moraes[27] a imagem como:

“Toda expressão formal e sensível da personalidade de um homem é imagem para o direito. A ideia de imagem não se restringe, portanto, à representação do aspecto visual da pessoa pela arte da pintura, da escultura, do desenho, da fotografia, da figuração caricata ou decorativa, da reprodução em manequins e máscaras. Compreende, além, a imagem sonora da fotografia e da radiofusão, e os gestos e expressões dinâmicas da personalidade. A cinematografia e a televisão são formas de representação integral da figura humana. De uma a outra pode-se dizer que, com De Cupis, que avizinham extraordinariamente o espectador da inteira realidade, constituindo os mais graves modos de representação no que tange à tutela do Direito. Não falta quem inclua no rol das modalidades figurativas interessantes para o direito, os ‘retratos falados’ e os retratos literários, conquanto não sejam expressões sensíveis e sim intelectuais da personalidade. Por outro lado, imagem não é só o aspecto físico total do sujeito, nem particularmente o semblante, como o teriam sustentado Schneickert e Koeni. Também as partes destacadas do corpo, desde que por elas se possa reconhecer o indivíduo, são imagem na índole jurídica: certas pessoas ficam famosas por seus olhos, por seus gestos, mesmo pelos seus membros”

O Direito à imagem compreende, dessarte, na visão do publicista citado, toda e qualquer forma pelo qual se exteriorize o indivíduo, pode ser o tom de voz, os olhos, o olhar, o rosto, a forma de andar [de Charles Chaplin, por exemplo], dentre outras.

2.1 – Teorias sobre o Direito de Imagem

Resumidamente temos, em relação ao Direito de Imagem as seguintes teorias: 1) Teoria negativista, corrente que há muito resta superada que nega a existência do direito à própria imagem; 2) Teoria da Subsunção do Direito à própria imagem ao direito à honra: para esta teoria o objeto da proteção jurídica não é a imagem propriamente dita, mas, sim a honorabilidade do indivíduo, a qual pode ser ofendida de diversas formas, a grande crítica a esta teoria é que não necessariamente uma violação a um direito de imagem, necessariamente, configure uma lesão a honra; 3) O Direito à própria imagem como extensão do direito à intimidade: Nesta teoria, o direito à imagem, liga-se umbilicalmente com o direito à proteção da privacidade; 4) Teoria do do Direito à imagem como manifestação do direito ao próprio corpo: para esta teoria a imagem [tanto os elementos visíveis, quanto os invisíveis, como, por exemplo, timbre de voz] são uma extensão do corpo do sujeito de direitos e confundem-se com este corpo; 5) Teoria da Identidade: para esta teoria a imagem é a projeção, isto é, individualização figurativa de uma pessoa, tornando-se totalmente destacada de qualquer outra, razão pela qual deve ser protegida pelo Ordenamento Jurídico. 6) Teoria do patrimônio moral da pessoa: teoria através da qual a imagem passa a ser algo que, em conjunto com outros atributos da personalidade do indivíduo, integre o seu patrimônio moral.

Certo é que no Brasil, a partir da Constituição da República de 1.988, é consagrada a autonomia plena ao Direito de Imagem, protegido, ainda no inciso XXVIII da Constituição da República e XXIX da Constituição. Citamos abaixo os textos legais:

XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

Além da Constituição, podemos destacar, também, o Estatuto da Criança e do Adolescente[28], o qual prevê, em seu artigo 17 a referida proteção da imagem para quem é menor de 18 anos de idade.

Já em Portugal a proteção ao Direito de Imagem se dá, fundamentalmente, através do artigo 26º da Constituição da República Portuguesa.

Elementos inerentes e indissociáveis do Direito à Imagem

Temos aqui a imagem [e todos os seus atributos internos e externos, visíveis ou não] correspondem a um direito subjetivo de caráter privado e absoluto. Não obstante seja direito personalíssimo, também é dotado de caráter patrimonial, porquanto a sua violação pode gerar o dever de indenizar; sendo enfim, direito irrenunciável, inalienável; sendo certo que a legitimidade para a tutela indenizatória em caso de morto ou ausente poderá ser exercida por pelo cônjuge, ascendente ou descendente.

3 – DANO MORAL E PROTEÇÃO DA IMAGEM

Tanto no Brasil, quanto em Portugal e na imensa maioria do países civilizados a proteção à imagem é um bem jurídico tutelado, isto é, protegido pelo Estado. Sendo assim, a ninguém é dado, ainda que por culpa levíssima denegrir e afrontar os direitos invioláveis e individuais do cidadão.[29]

Sendo assim, mormente em tempos em que a honorabilidade de uma pessoa e/ou empresa pode ser destruída através de boatos no Facebook[30], mister se faz proteger-se amplamente a imagem, determinando-se a condenação por danos morais para quem a viole.

É imperioso anotar que a Internet, trouxe imensos avanços, dentre os quais podermos enviar um trabalho de Mestrado por e-mail, mas também, como toda novel tecnologia, mazelas até então desconhecidas; em especial crimes contra a honra e imagem, posto ser fato corriqueiro encontrarmos fotos não autorizadas de pessoas em situação privada e íntima, além de ofensas graves que afetam a honorabilidade e dignidade do ser humano.

Na imensa maioria dos casos, quem pratica esses ilícitos acredita piamente que a Internet é uma terra sem lei, melhor dizendo, uma terra de ninguém onde tudo é permitido.

Contudo, felizmente não é exatamente essa a situação. O mesmo corpo de regras jurídicas que valem fora da internet também se aplicam ao ambiente virtual, e, pouco importa para a responsabilização civil e criminal de quem posta uma ofensa numa rede social que pensam estar em um universo sem Leis, onde tudo é possível e que estão livres de qualquer punição, porém felizmente não é esta a situação e, com certa frequência pessoas físicas e até mesmo provedores de internet são condenados por conteúdos ofensivos, independente de onde estejam sediados.

No direito português, contemplando o princípio da reparação integral do dano, há o artigo 562º, o qual prevê que: “Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação.”.

Aliás, como bem ensina Tiago Soares da Fonseca[31], em Portugal há a figura da sanção pecuniária compulsória para os casos de ofensas ao direito de imagem/direito de personalidade. Citamos

“6. A sanção pecuniária compulsória Existe sanção pecuniária compulsória (111) sempre que é decretado pelo juiz a condenação pecuniária do devedor de forma a constrangê-lo a cumprir a sua obrigação. Prevista no art. 829.º-A do Cód. Civil, a sanção pecuniária compulsória consiste num meio de coerção judicial indirecto, destinado a obter o cumprimento pelo devedor de uma prestação judicialmente reconhecida. No caso dos direitos de personalidade a sanção pecuniária compulsória tem por finalidade constranger o devedor ao efectivo cumprimento da obrigação principal, a que se encontra adstrito por força da condenação. Conforme resulta do art. 70.º, n.º 2 do Cód. Civil, a pessoa ameaçada ou ofendida pode requerer as providências adequadas à circunstância do caso. Neste contexto «é de grande relevo a cominação feita a quem ameaça violar o direito para que se abstenha de consumar a ameaça, como o é a intimação feita a quem já ofendeu o direito para que cesse a ofensa (112).» Por outro lado, uma vez que se tratam de direitos pessoais de natureza não patrimonial, mais do que reprimir as lesões feitas, a tutela dos direitos de personalidade passa, sobretudo, pela prevenção e cessação do ilícito lesivo, termos em que será mais facilmente alcançada através do recurso à sanção pecuniária compulsória. Será, por exemplo (113), o caso do jornal condenado a abster-se de publicar imagens que violem o direito à intimidade da vida privada do político x, sendo condenado a pagar certa quantia por cada imagem publicada, ou o caso do bar y condenado a encerrar a partir das 23:00, sendo ainda condenado a pagar certa quantia por cada dia que permaneça aberto depois dessa hora. Nos termos do n.º 1 do art. 829.º-A do Cód. Civil, a sanção pecuniária compulsória só pode ser ordenada pelo juiz, a pedido do credor. Por outro lado, no sistema português, se o credor pedir a aplicação de sanção pecuniária compulsória, o juiz tem o dever de a impor, não lhe competindo apreciar a oportunidade de a impor ou não, apenas tendo a liberdade de fixar a modalidade e o seu montante. Esta solução legal foi objecto de criticas por CALVÃO DA SILVA (114), segundo o qual, atendendo às finalidades da sanção pecuniária compulsória, teria sido mais consentâneo reconhecer ao tribunal a faculdade de a impor oficiosamente dada a sua natureza exclusivamente coercitiva. Por outro lado, estabelecer a obrigação de impor a sanção pecuniária compulsória pode, no limite, significar decretar uma sanção pecuniária compulsória simbólica, quando se sabe que a pressão exercida sobre o devedor é nula, atentas as suas escassas possibilidades económico-financeiras. O facto das providências preventivas e atenuantes, previstas no arts. 1474.º e1475.º do CPC, estarem inseridas no âmbito de um processo de jurisdição voluntária, marcado pelos princípios do inquisitório, da prevalência da equidade sobre a legalidade estrita e da livre modificabilidade das decisões, justifica que sejam feitas duas ressalvas quanto à aplicação da sanção pecuniária compulsória neste âmbito. A primeira será no sentido de admitir-se a possibilidade do tribunal poder determinar oficiosamente a aplicação da sanção pecuniária compulsória nos casos em que não foi pedida. Também pelo princípio da prevalência da equidade deverá reconhecer-se a possibilidade do juiz não decretar a sanção pecuniária compulsória nos casos em que, tendo sido pedida, entender que não é a solução adequada. A segunda ressalva deverá ser no sentido de permitir que, no âmbito destas providências, contrariamente aos processos de jurisdição contenciosa (115), quando ocorra modificação das circunstâncias, além da modificação da decisão, possa alterar-se a sanção pecuniária compulsória aplicada ou aplicá-la quando esta não tenha sido decretada.”

No Brasil, tanto a Doutrina, quanto a jurisprudência vem enfrentando esse fato de que a rede social não é um ambiente onde tudo pode ser praticado, como verificamos da decisão judicial abaixo:

TJ-PR - PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO Recursos Recurso Inominado RI 000054427201381601580 PR 0000544-27.2013.8.16.0158/0 (Acórdão) (TJ-PR)

Data de publicação: 20/11/2015

Ementa: RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FACEBOOK. IMAGENS HOMOFÓBICAS. PRECONCEITUOSAS. ELEMENTOS QUE CONTRIBUEM COM O ALEGADO NA EXORDIAL. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL CONDENANDO O RÉU AO PAGAMENTO DE R$1.500,00. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. Recurso conhecido e desprovido. Diante do exposto, decidem os Juízes Integrantes da 1ª Turma Recursal Juizados Especiais do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, conhecer do recurso, e no mérito, negar provimento nos exatos termos do vot (TJPR - 1ª Turma Recursal - 0000544-27.2013.8.16.0158/0 - São Mateus do Sul - Rel.: Aldemar Sternadt - - J. 06.11.2015)

Noutro caso, este do Estado do Rio Grande do Sul, o Facebook fora condenado em R$ 5000,00 (cinco mil reais)[32] por ter, como prestador de serviço, após ser notificado, ter mantido perfil falso de usuário, algo que, obviamente afeta a sua honra e imagem, tratando-se, dessarte, de dano moral presumido [dano in re ipsa]. Citamos abaixo entrecho do julgado:

TJ-RS - Apelação Cível AC 70064315039 RS (TJ-RS)

Data de publicação: 04/05/2015

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FACEBOOK. CRIAÇÃO DE PERFIL FALSO. DENÚNCIA DE ABUSO COMPROVADA. OMISSÃO DO RÉU. LEI 12.965 /2014 INAPLICÁVEL. "TEMPUS REGIT ACTUM". CONFIGURAÇÃO DO ILÍCITO. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO. 1. Lei 12.965 /2014 inaplicável. Nítida aplicação do brocado jurídico "tempus regit actum" que sedimenta serem os atos jurídicos regidos pela lei da época em que ocorreram. 2. Ação de indenização por danos morais proposta em desfavor de empresa proprietária de rede social. Criação de página falsa, lançando conteúdo prejudicial à vida da parte autora. 3. Código de Defesa do Consumidor aplicável na espécie, pois a requerida se insere no conceito de fornecedor de serviços previsto no art. , § 2º, do CDC. Tratando-se de atividade de risco - com a qual a ré aufere lucro -, em que qualquer pessoa pode facilmente criar falsos perfis, causando, assim, dano à honra e imagem de outrem, é caso de responsabilidade civil objetiva, nos termos do art. 927, parágrafo único, do Código Civil. Ou seja, se este risco é inevitável e o réu o assume, diante dos benefícios que obtém, responde pelos prejuízos. 4. Caso concreto em que comprovada a denúncia do abuso ao demandado que se omitiu em tomar as providências necessárias ao seu alcance para fazer cessar o dano alegadamente sofrido. Dano moral verificado. 5. Quantum indenizatório mantido em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos em que... Fixado na sentença, considerando as peculiaridades do caso concreto, e os parâmetros comumente adotados por esta Corte. 6. Valor dos honorários mantidos, uma vez que de acordo com o artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70064315039, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 29/04/2015).

No caso abaixo citado, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais entendera que em razão de ofensas no Facebook o réu deveria ser condenado em R$ 1.000,00[33] [um mil reais][34].

Assim, é facilmente constatável que tanto em Brasil, quanto em Portugal, embora se admita a indenização civil em virtude do ataque à imagem, principalmente nas redes sociais, é certo que as indenizações fixadas em baixos patamares[35] é algo que, em última análise, depõe contra a força transformadora do Direito e – no plano prático – “estimula” que as pessoas se ofendam, de forma irresponsável e leviana, em redes sociais.

4 – Conclusão Geral deste Trabalho

Assim, como conclusão geral, podemos dizer que – no plano das ideias, naquilo que Platão chamava de Topus Uranus – os Ordenamentos Jurídicos tanto de Brasil, quanto de Portugal tem um arcabouço jurídico-normativo que, ancorado no Princípio da Reparação Integral do Dano, permitem uma pronta e eficaz resposta naquilo que diga respeito às violações do Direito de Imagem.

No aspecto prático, todavia, como já ressaltado, a “timidez” de Magistrados Brasileiros e Portugueses, em fixarem sentenças que efetivamente punam o dano moral [ou dano extrapatrimonial] acabam, a um só tempo: a) criando na vítima a sensação de impotência; b) deixando que o Direito seja desprotegido[36]; c) traz ao agressor a sensação de que contra si a lei não se lhe aplica e, não menos importante: d) estimula a autotutela ao não fomentar a pacificação social.

(Com efeito, se Portugal é um país bastante seguro, não podemos esquecer que o Brasil figura entre os países mais violentos do mundo[37].)

Retomando o que falamos no início deste trabalho, a indenização pelo Dano Moral tem um condão muito maior de punir o agressor do que o de reparar o ofendido [o que muitas vezes restará impossível, mormente em ofensas em redes sociais, as quais, rapidamente, ganham milhares, dezenas de milhares de compartilhamentos].

O caráter pedagógico da indenização não deverá ter o condão de punir apenas aquele ofensor, mas também o de enviar a mensagem aos demais usuários da Facebook e outras redes sociais que a sociedade, representada através do Poder Judiciário não tolera esse tipo de conduta.

Em suma, feitas todas essas colocações, este trabalho em hipótese alguma tem a pretensão de esgotar o tema, mas sim o de traçar um panorama geral entre o Direito Português e o [Direito] Brasileiro, no que digam respeito a proteção da imagem e a conduta a ser adotada pelos Magistrados em casos de ofensas em mídias sociais, tais como o Facebook.

5 - FONTES

5.1 – FONTES DOCUMENTAIS

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PAPINI, Paulo Antonio, Direito & Democracia – Ordem Constitucional x Neoliberalismo, páginas 109-111 (“Dano Moral: apontamentos sobre a importância da elevação das indenizações”), Ed. All Print, 2.007, 1ª Edição

PINHO, Roberto Monteiro, “Judiciário Brasileiro é o mais caro do mundo”, publicado em: http://www.jurisite.com.br/doutrinas/Trabalho/douttrab171.html

SANTANA, Hector Valverde. Análise Econômica do Direito: a eficiência da norma jurídica na prevenção e reparação dos danos sofridos pelo consumidor. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v. 4, n. 1, 2014, p. 233.

SANTOS, Pablo de Paula Saul – Dano Moral: Um Estudo sobre seus elementos. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/dano-moral-um-estudo-sobre-seus-elementos

SILVA, José Afonso da. Curso De Direito Constitucional Positivo. 9ª ed. Rev., ampl. De acordo com a nova Constituição. São Paulo: Malheiros, 1997.

TARTUCE, Flávio – Manual de Direito Civil – Volume Único. 5ª ed. São Paulo: Método, 2015. ISBN – 978-85-309-5986-9.

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WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim – Novo Código de Processo Civil Comparado Artigo por Artigo. São Paulo. Thomson Reuters Revista dos Tribunais, 2015. ISBN – 978-85-203-5950-1.


[1] Danos morais punitivos, conceito este, infelizmente, pouco utilizado tanto no Brasil quanto em Portugal.

[2] Tanto no Brasil, quanto em Portugal.

[3] Poder-se-ia complementar a frase de uma forma mais completa da seguinte forma: “no momento em que o Juiz diz à Sociedade como se deve aplicar o Direito e o que deve, e o que não deve, ser feito.”

[4] E a imensa maioria dos grandes juristas de todos os tempos, mormente do Século XX, dentre eles, Hans Kelsen, Miguel Reale e Vicente Ráo, coadunam com esse entendimento.

[5] A redação deste número é da Lei233/2.010, de 30 de agosto.

[6] Apesar de nenhum dos artigos, daConstituiçãoo da República Portuguesa, citados dizer expressamente os termos “dano moral” ou “dano extrapatrimonial”, é certo que uma leitura teleológica destas normas nos permite inferir a plena reparabilidade do Dano Extrapatrimonial no Ordenamento Jurídico Português.

[7] Não podemos olvidar, como bem anota Maxweel Sulívan Durigon Meneghini, em artigo intitulado “Dano moral no tempo, no espaço e sua reparação no Brasil”, disponível em http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8701, que aConstituiçãoo da República de Portugal de 1.933, previa em seu artigoº a proteção ao Dano Extrapatrimonial. Citamos o texto da norma: “Art. 8º, nº 17 – O direito de reparação de toda lesão afetiva, conforme dispuser a lei, podendo esta, quanto a lesões de ordem moral, prescrever a reparação seja pecuniária.”

[8] Ressalvada a elaboração [e promulgação] de novaConstituiçãoo.

[9] A legislação brasileira – e o Ordenamento Jurídico Brasileiro como um todo, incluindo aí os Magistrados – admitem, cada vez mais, mormente em casos que afetam a coletividade e/ou em situações onde é extremamente difícil fazer a prova da culpa a aplicação da Responsabilidade Civil Objetiva.

[10] E é difícil estabelecermos qual das invenções, dentre as inúmeras concebidas no Século XX, é mais importante à humanidade: o avião, inventado por Santos Dumont, em 1.906; o ENIAC (primeiro computador eletrônico-digital de grande porte no mundo), em 1946; a Televisão (inventada G. R. Carey, em 1.875 – na realidade era um aparelho rudimentar de transmissão de imagens por meio de ondas eletromagnéticas); dentre outros, como, por exemplo, a Bomba Atómica, Internet, Cartões de Crédito, Telefone, Missões Apolo, Telefonia Celular, etc.

[11] E aqui, torna-se imperioso afirmar que aLei de Imprensaa [Lei 5250/1.967], 21 anos antes da promulgação daConstituiçãoo de 1.988, admitia, expressamente, a possibilidade de indenização por danos morais, em seus artigos522 e533, os quais citamos abaixo: Art. 52. A responsabilidade civil da emprêsa que explora o meio de informação ou divulgação é limitada a dez vêzes as importâncias referidas no artigo anterior, se resulta de ato culposo de algumas das pessoas referidas no art. 50. Art. 53. No arbitramento da indenização em reparação do dano moral, o juiz terá em conta, notadamente: I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido; II - A intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação; III - a retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou cível, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos na lei e independentemente de intervenção judicial, e a extensão da reparação por êsse meio obtida pelo ofendido. (importante aqui, anotarmos que a Lei de Imprensa fora revogada no Ordenamento Jurídico Brasileiro, em razão da Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental número 130 - http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=605411)

[12] Extinto Tribunal de Alçada Civil do Estado do Rio de Janeiro.

[13] Em valores de hoje, 20 salários-mínimos correspondem a algo em torno de 2.500 Euros. Todavia, esse cálculo não seria totalmente preciso em razão do fato que a economia brasileira, em que pese a atual crise econômico-política, tenha experimentado um grande crescimento econômico entre os anos 1.994 até 2.013.

[14] SANTOS, Pablo de Paula Saul – Dano Moral: Um Estudo sobre seus elementos. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/dano-moral-um-estudo-sobre-seus-elementos

[15] Flávio Tartuce. Direito Civil – Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. P. 409-410

[16] Paulo Antonio Papini. Dano Moral: Da Efetiva Reparação em Face do Ordenamento Jurídico Pátrio. Artigo publicado na Revista de Direito Civil e Direito Processual Civil, número 12, da Editora Síntese.

[17] Página 100.

[18] SIC

[19] Artigo citado, página 102.

[20] Importante observar que, no Direito Brasileiro, o Superior Tribunal de Justiça tem a função de: 1) garantir o cumprimento da legislação federal ordinária; 2) resolver dissídios jurisprudenciais entre diferentes cortes de segunda instância dos Tribunais Estatuais, e também Federais, da República Federativa do Brasil.

[21] Equivalente a, em valores de hoje, R$ 100.000,00 (cem mil reais), ou, aproximadamente, 25.000Euros.

[22] http://www.trl.mj.pt/PDF/1931.pdf

[23] IBRAIHM, Marco Antonio. Direito ao Respeito. Disponível em http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2039

[24] Produto Interno Bruto, ou, Produto Nacional Bruto.

[25] PAPINI, Paulo Antonio. Responsabilidade Civil. Utilização da Dano Moral como meio de se estimular condutas social, jurídica e eticamente responsáveis. Análise de Lead Case. Disponívelem:http://papini.jusbrasil.com.br/artigos/336960216/responsabilidade-civil-utilizacao-da-dano-moral-com...

[26] E, no citado artigo, ainda buscamos a referência da filosofia do Direito quando tratamos da importância da sanção como elemento definidor do Direito. Citamos abaixo entrecho do artigo citado: Com efeito, o Direito [numa enorme síntese] pode ser definido como uma Ciência que estipula para os, diversos, atores [dentre eles o Estado, entidade paraestatais, empresas, pessoas físicas] da sociedade normas de como se comportar sob pena de, em não o fazendo, sofrerem uma sanção em decorrência dessa violação. Numa visão macroscópica, o Direito Positivado através das leis e normas jurídicas não deixa, em última análise, de ser um grande contrato firmado para reger a vida e o próprio funcionamento da sociedade. Se analisarmos o Direito como um contrato, como um grande contrato e, de fato ele o é, podemos fazer a lógica inferência de que não faz muito sentido uma cláusula num contrato de compra e venda de um imóvel, por exemplo, que não estipule uma multa para a hipótese de inadimplemento. Obviamente que, pautado o nosso Ordenamento Jurídico pelo Princípio da Autonomia da Vontade, é perfeitamente possível que o vendedor não fixe multa alguma, o que dá a essa cláusula muito mais uma força de conselho do que de coerção, que, por outra, é a finalidade última do Direito. Assim, podemos verificar que é imprescindível à plena realização do Direito a própria Sanção/Coerção, como forma de que a parte tenha consciência de que a violação, ao disposto, seja na Lei, seja no Contrato, irá gerar punições contra aquele que causou a falta. Hans Kelsen sabia disso e em sua magistral obra[5] ensinava que: “[...] Na medida em que o Direito em geral é definido como norma, a ciência jurídica não pode dispensar o conceito de conteúdo juridicamente irrelevante [...]. Se o Direito não fosse definido como ordem de coacção mas apenas como ordem posta em conformidade com a norma fundamental e esta fosse formulada com o sentido de que as pessoas se devem conduzir, nas condições fixadas na primeira Constituição histórica, tal como esta mesma Constituição determina, então poderiam existir normas jurídicas desprovidas de sanção, isto é, normas jurídicas que, sob determinados pressupostos, prescrevessem uma determinada conduta humana, sem que uma ou outra norma estatuísse uma sanção para a hipótese de a primeira não ser respeitada. Nesta hipótese, o sentido subjetivo de um acto posto em conformidade com a norma fundamental – sentido esse que não é uma norma nem pode ser posto em relação com uma norma – seria juridicamente irrelevante. Nessa hipótese ainda, uma norma posta pelo legislador constitucional que prescrevesse uma determinada conduta humana sem ligar à conduta oposta um acto coercitivo – a título de sanção – só poderia ser distinguida de uma norma moral pela sua origem, e uma norma jurídica produzida pela via consuetudinária nem sequer poderia ser distinguida de uma norma moral também produzida consuetudinariamente.[...]”. Assim, como acertadamente pontua aquele que, certamente, um dos maiores juristas da história da humanidade, Direito e Sanção estão umbilicalmente ligados, e é, certamente, inimaginável a concepção de uma sociedade onde o Direito não se faça respeitar pelo “medo” da reprimenda que advém de sua violação.

[27] MORAES, Walter. Direito à própria imagem I. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 61, número 443, setembro de 1.972, p. 64. Et seq.

[28] Lei80699/1.990

[29] Aliás, a imagem é algo tão fortemente protegido em nosso Ordenamento Jurídico que oCódigo Penall, em seu artigo1388,parágrafo 2ºº, trata do crime de calúnia contra pessoas já falecidas. Citamos: Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. § 2º - É punível a calúnia contra os mortos.

[30] OCódigo Penall Português prevê o agravamento da pena para as hipóteses em que o crime de calúnia é cometido em redes sociais, como, por exemplo, o Facebook. Vejamos: Artigo 183.º Publicidade e calúnia1 - Se no caso dos crimes previstos nos artigos 180.º, 181.º e 182.º: a) A ofensa for praticada através de meios ou em circunstâncias que facilitem a sua divulgação; ou, b) Tratando-se da imputação de factos, se averiguar que o agente conhecia a falsidade da imputação; as penas da difamação ou da injúria são elevadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo. 2 - Se o crime for cometido através de meio de comunicação social, o agente é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa não inferior a 120 dias.

[31] FONSECA, Tiago Soares da. Da tutela judicial civil dos direitos de personalidade. Disponível em http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idsc=47773&ida=47781

[32] Aproximadamente 1.250Euros.

[33] Os três casos narrados, dentre inúmeros outros, nos mostram que, não obstante o direito à imagem seja protegido pelo Direito Brasileiro, o baixíssimo valor que, em regra, norteia as decisões que fixam indenizações por danos morais demonstram, de certa forma, um enorme atraso no Pensamento Jurídico brasileiro, naquilo que toca à Responsabilidade Civil. No processo número 10273140004923001 MG (TJ-MG) o valor da indenização, também no Estado de Minas Gerais, fora fixado em R$ 7240,00 [pouco menos que 2.000Euros]. Citamos abaixo a ementa do acórdão: Ementa: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INTERNET. "FACEBOOK". PUBLICAÇÃO DE MENSAGENS DIFAMATÓRIAS. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. CUSTAS E HONORÁRIOS. ÔNUS DA PARTE RÉ. 1) A publicação em página de rede social de mensagens difamatórias, desprovidas de provas, com o intuito de denegrir a imagem da parte autora, configura ato ilícito, passível de indenização. 2) A quantificação do dano moral obedece ao critério do arbitramento judicial, que, norteado pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, fixará o valor, levando-se em conta o caráter compensatório para a vítima e o punitivo para o ofensor, devendo o valor arbitrado observar os princípios da razoabilidade e se aproximar dos parâmetros adotados por este egrégio Tribunal e pelo colendo Superior Tribunal de Justiça. 3) Nos termos do art. 20 do CPC, aquele que restou vencido na demanda deve arcar com as custas processuais e honorários de sucumbência. Acórdão disponível em: http://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/TJ-MG/attachments/TJ-MG_AC_10273140004923001_38b9d.pdf?Signat...

[34] Aproximadamente 250Euros.

[35] Poder-se-á dizer que, no Brasil essas indenizações são fixadas em valores indignos; isto é, a própria sentença fixada em tão pequena monta não alcança o objetivo de punir o ofensor, como, pior ainda, achincalha mais ainda a honra e, por conseguinte, a imagem do ofendido.

[36] Sim, porque o péssimo cumprimento de um direito é algo igual ou pior que o seu descumprimento.

[37] Para ser exato, em termos proporcionais, isto é que mede o número de homicídios por grupo de 100.000 habitantes por ano, o Brasil figura como 11º país mais violento do mundo: http://veja.abril.com.br/blog/impavido-colosso/indice-aponta-brasil-como-11-pais-mais-inseguro-do-mu...

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