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18 de Fevereiro de 2020

Cidadania e Deficiência – Inclusão dos Excluídos – Lei 13146/2015

Proteção Constitucional da Pessoa com Câncer

Paulo Antonio Papini, Advogado
Publicado por Paulo Antonio Papini
há 4 anos

ÍNDICE

1 – Introdução - Breves considerações sobre a identidade cultural entre Brasil e Portugal e sua influência no Direito

1.1 - Introdução – Dos Fins do Regimes Escravagistas, no Século XIX ao pleno e amplo reconhecimento de igualdade racial, proteção dos excluídos e reconhecimento dos direitos dos animais – As revoluções das quais vem participando o Direito nos últimos 130 anos

2 - Direitos das pessoas com câncer [cancro] no Brasil e em Portugal

2.1 - Dos Direitos Constitucionais das pessoas com cancro no Brasil

2.2 – Dos Direitos Constitucionais das pessoas com cancro em Portugal

3 - Estatuto da Pessoa com Deficiência. Lei 13.146/2.015. Avanço?!

3.1 – Direitos dos Cidadãos portadores de deficiência em Portugal

4 - Conclusão Geral deste Trabalho

5 – FONTES

5.1 - FONTES DOCUMENTAIS

5.2 - BIBLIOGRAFIA

Agradecimentos,

Em virtude de acontecimentos recentes, dentre eles um cancro que estava em estágio terminal – e fora curado – que acometeu a pessoa do meu pai, não me foi possível elaborar esse trabalho sem criar esse apêndice dedicado à proteção constitucional que deva ser dada à pessoa com cancro.

Posto isto, agradeço nesse momento, a pessoa do meu pai, Mario Antonio Papini Junior e toda equipe médica do Centro de Câncer A. C. Camargo [uma das maiores referências mundiais em tratamentos oncológicos] localizado na Cidade de São Paulo, Brasil.

Serve este trabalho, também, para homenagear entidades não governamentais como o GRAAC [Grupo de Apoio à Criança com Câncer], AACC [Associação de Apoio à Criança com Câncer] e as Casas André Luiz, as quais, dentre inúmeras outras, prestam relevante serviço social, fornecendo, inclusive, apoio financeiro aos familiares dos pacientes enquanto esses se afastam dos seus empregos para dedicar-se aos cuidados constantes que exigem os portadores de neoplasias.

São Paulo, 29 de abril de 2.016

PAULO ANTONIO PAPINI

1 - Introdução – Breves considerações sobre a identidade cultural entre Brasil e Portugal e sua influência no Direito

Uma breve nota deste autor: A similaridade dos Ordenamentos Jurídicos de Portugal-Brasil se dá em razão do processo de independência do Brasil ter acontecido de forma menos traumática e, de certa forma [considerando as circunstâncias da época, é claro] pacífica, bem distante da realidade dos outros países da américa espanhola [principalmente México, Cuba, Venezuela e Colômbia].

Tão grande são nossos laços sócio-afetivo-culturais[1], que D. Pedro I deixa o Brasil [poucos anos após a proclamação da independência] e retorna a Portugal, país em que nascera, como D. Pedro IV, para retomar o trono usurpado de sua filha, Maria da Glória. A propósito, os ideários liberal de D. Pedro I (IV) foi deveras influenciado por conta de seu mentor intelectual, José Bonifácio de Andrada e Silva; o que, de forma bem resumida explica Portugal ter-se tornado uma República ao passo que Espanha retorna à monarquia, como forma de Estado.

Desta forma, o Brasil tem pouquíssimos laços culturais em comum com o resto da América Latina [e esses países compartilham de uma cultura sul-americana em comum]; todavia, é correto afirmarmos que Brasil e Portugal têm muito mais em comum, que, v. G., Argentina e Espanha. Se formos analisar nossos objetos de estudo, podemos dizer, sem grandes dúvidas que as normais de direito processual e material, e, aqui, para os fins deste trabalho, de Direito Constitucional, tem mais pontos em comum entre Brasil e Portugal, do que, por exemplo, entre a legislação da Argentina e Espanha têm entre si. Esta breve nota não apaga, obviamente, o fato que todos os sistemas jurídicos citados são claramente influenciados pelo Code Napoléon e pelo Direito Romano, nos aspectos inerentes ao Direito Privado e, também, pelas balizas constitucionais que começam a formar-se, no mundo, com a promulgação da Magna Carta, em Inglaterra, no ano de 1.215.

1.1 – Introdução – Dos Fins do Regimes Escravagistas, no Século XIX ao pleno e amplo reconhecimento de igualdade racial, proteção dos excluídos e reconhecimento dos direitos dos animais – As revoluções das quais vem participando o Direito nos últimos 130 anos

Os últimos 128 anos da história da humanidade têm sido palco de profundas transformações, não apenas nos aspectos tecnológicos[2], mas, também, no campo do Direito, Constitucional e Infraconstitucional.

Basta analisarmos, por exemplo, que até 1 de janeiro de 1863[3], os Estados Unidos da América, ainda permitiam a escravidão legal em seu território. No Brasil[4], por seu turno, a escravidão somente vem a ser abolida em 13 de maio de 1.888[5].

(É certo que, não obstante a escravidão somente tenha sido abolida no Brasil em 1.888, os movimentos abolicionistas cada vez mais ganhavam significativa força, tanto na sociedade civil[6], quanto no meio académico. O mesmo também é válido para os EUA, onde a escravidão, em 1863 ficava restrita às unidades do sul daquela nação.)

E em que pese ter havido uma sucessão de normas, no Brasil, e também em Portugal, que obedeciam o princípio de por fim à escravidão, temos que a Lei Áurea, no Brasil se faz de extrema importância, visto que, em tese, contando-se os prazos da Lei do Ventre Livre e da Lei Saraiva-Cotegipe, o Brasil poderia ter escravos até o ano de 1930.

Se o mundo, no Século XIX assistiu aos estertores finais do racismo lícito, protegido pelo Estado, o mesmo não podemos dizer em relação às diversas formas de preconceito em razão de raça, origem religiosa ou grupo social.

Basta verificarmos, por exemplo, que – de forma oficial – os Estados Unidos da América[7] somente concede aos negros a mesma gama de direitos conferida para sua população branca, ou, melhor dizendo, wasp[8] no ano de 1.964 com o Presidente Lyndon Johnson com a promulgação da Lei dos Direitos Civis[9].

Na África do Sul, a chaga do apartheid somente terminaria, oficialmente[10], no ano de 1994[11].

Além do apartheid, o Século XX ainda assistiu a massacres em razão de etnia e religião. O Holocausto Judeu[12] e Cigano[13] patrocinados pela Alemanha Nacional-Socialista na década de 40 do Século XX; o Holocausto Armênio praticado pelos Turquia contra o povo armênio, entre os anos 1915-1917[14] o qual dizimou entre 800.000 e 1.800.000 pessoas. Não podemos, ainda, nos esquecer, das guerra civil fratricida em Ruanda, patrocinada pelo governo daquele país, entre os Hutus contra a minoria Tutsi, na qual, em pouco mais de 100 dias, 800.000[15] pessoas foram brutalmente assassinadas[16]. No mesmo período, em solo Europeu, sob o comando de Slobodan Milošević, milícias e exército sérvio assassinaram mais de 10.000 pessoas da região da Bósnia, de origem muçulmana[17].

Assim é indiscutível ao tratarmos do tema que é o nosso objeto de estudo que é a inclusão de pessoas com deficiência na sociedade moderna, como o mundo, ao logo dos séculos XIX e XX e, principalmente, nos últimos 30 anos evoluiu tecnológica, jurídica e socialmente[18], ao ponto de alguns países, como a Nova Zelândia, por exemplo, reconhecerem os direitos dos animais como seres sencientes[19].

2 – Direitos das pessoas com câncer [cancro], soropositivos e transplantados no Brasil e em Portugal

2.1 – Dos Direitos Constitucionais das pessoas com cancro no Brasil

A Constituição Brasileira prevê o nos artigos 201, I e 204 a proteção das pessoas em condições críticas de saúde e/ou subsistência, ainda que estas mesma não tenham, sequer, contribuído para a seguridade social.

Citamos abaixo os mencionados artigos da Constituição Brasileira de 1.988:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(...)

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;

III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;

IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

No plano Constitucional as balizas diretas são essas. Contudo, a proteção à pessoa com câncer (cancro) proteção essa que o Estado Brasileiro, de forma bem eficaz, estende também ao Portador de SIDA e àqueles que passaram por transplantes de órgãos, é fruto direto do preceito constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, cuja proteção especial é prevista em na Constituição da Republica Federativa do Brasil, de 1.988, em seu artigo , inciso, III, o qual citamos abaixo:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

III - a dignidade da pessoa humana;

Com efeito, a Dignidade da Pessoa Humana é núcleo essencial de todos os Direitos Fundamentais, razão pela qual é impensável a concepção de um sistema que protegesse esse princípio e que, simultaneamente, não desse proteção/apoio/assistência ao ser humano quando acometido de uma das mais devastadoras doenças que existe.

Como anota Ana Luiza Romano em artigo científico[20]:

“Sendo então, um princípio e não um direito fundamental[75] constitui um valor que ilumina toda a ordem jurídica.

Eros Roberto Grau afirma que embora a dignidade da pessoa humana assuma concreção como direito individual, por se tratar de um princípio constitui, ao lado do direito à vida, o núcleo essencial dos direitos humanos[76].

Assim, a dignidade humana é valor. Valor este que, embora preexista ao direito, para ser considerado legítimo precisa ser reconhecido e protegido por parte do ordenamento jurídico[77].

Sendo então a dignidade da pessoa humana um valor moral. Este positivado, transformando-se numa norma de direito positivo, gerando efeitos como qualquer outra norma constitucional[78].”

Ainda que a lei infraconstitucional brasileira nada dissesse a respeito dessa proteção, entendemos que, mesmo assim, por força do Princípio Constitucional invocado, essas medidas protetivas seriam devidas e teriam que ser construídas pela jurisprudência.

Contudo, nosso legislador, atento para este fato, várias normas infraconstitucionais, no Brasil dão especial proteção ao paciente com cancro. Vejamos:

Artigo 39, inciso XXXIII, do Decreto Federal 3000/1.999[21] – Esta norma infra-constitucional isenta de tributação de Imposto de Renda Pessoa Física proventos oriundos de pensão decorrente de neoplasia maligna[22].

(É interessante anotar, conforme veremos adiante, que a mesma proteção que o artigo 39, inciso XXXIII da norma em comento dá ao paciente com cancro, também é conferido ao paciente com SIDA.)

Mais ainda, no Brasil, o Superior Tribunal de Justiça[23], já decidira em sede de Recurso Especial[24] que eventual remissão do quadro de saúde do beneficiário da isenção legal não é razão para a extinção do benefício. Citamos abaixo entrecho da ementa do aresto em comento:

(...)"Reconhecida a neoplasia maligna, não se exige a demonstração da contemporaneidade dos sintomas, nem a indicação de validade do laudo pericial, ou a comprovação de recidiva da enfermidade, para que o contribuinte faça jus à isenção de imposto de renda prevista no art. , XIV, da Lei 7.713/88. Precedentes do STJ"(RMS 32.061/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 20.8.2010). (...)”

Medida Provisória 2164/2.001-41[25] - Esta Medida Provisória permite ao paciente com cancro[26] sacar[27] os valores depositados na conta vinculada do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS[28].

(É certo ainda que, no Brasil, pacientes com cancro, de acordo com a Lei 10.182, podem adquirir veículos automotores cuja cilindrada do bloco do motor seja de até 2.000 cm3 (duas mil cilindradas) e tenha 4 portas.), e, também desde que a moléstia traga incapacitações físicas ao paciente.)

Direito à tramitação prioritária dos processos previstos no Código de Processo Civil Brasileiro – Artigo 1048 do Novo Código de Processo Civil. Antes de adentrarmos, especificamente no que diz o artigo 1048 do Novo Código de Processo Civil, falemos do que dizia o artigo 1.211-A da norma revogada[29]. Citamos a norma:

Art. 1.211-A. Os procedimentos judiciais em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, ou portadora de doença grave, terão prioridade de tramitação em todas as instâncias.

Uma primeira leitura do parágrafo único do referido artigo, que fora vetado pela Presidência da República poderia passar a impressão de que não seria de interesse do Estado estender aos pacientes com cancro os mesmos direitos – a uma rápida tramitação do processo – que são inerentes aos idosos. Citamos o texto vetado:

Parágrafo único. As doenças graves a que se refere o caput deste artigo constarão de listas elaboradas pelo Ministério da Saúde e pelo Ministério do Trabalho e Emprego, atualizadas semestralmente.” (NR)[30]

Todavia a mensagem das razões de veto demonstra de forma indene de qualquer dúvida não ter sido esta a intenção do legislador. Vejamos:

Razão do veto

“A classificação de qualquer enfermidade como grave depende da análise das condições físicas e do estado de saúde do seu portador e não da doença em si. A maior parte delas apresenta estágios e graus de incapacidade variados, não sendo possível classificá-las objetivamente a partir de um critério de gravidade. Diante disso, a gravidade da enfermidade deve ser aferida pela autoridade judiciária em cada caso concreto, com base nas provas que acompanharão o requerimento de prioridade apresentado.”

Assim, ao invés de optar por uma espécie de rol exemplificativo, o legislador deixou ao cargo do magistrado uma interpretação analógica das situações nas quais deveria ser comparado o paciente com doenças terminais e/ou graves deficiências físicas[31] e, assim, fosse concedida a prioridade na tramitação do feito.

O Novo Código de Processo Civil, contudo, pôs fim à polémica ao determinar em seu artigo 1048 que:

Art. 1.048. Terão prioridade de tramitação, em qualquer juízo ou tribunal, os procedimentos judiciais:

I - em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos ou portadora de doença grave, assim compreendida qualquer das enumeradas no art. 6o, inciso XIV, da Lei no7.713, de 22 de dezembro de 1988;

II - regulados pela Lei no8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

§ 1oA pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua condição, deverá requerê-lo à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará ao cartório do juízo as providências a serem cumpridas.

§ 2oDeferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária.

§ 3oConcedida a prioridade, essa não cessará com a morte do beneficiado, estendendo-se em favor do cônjuge supérstite ou do companheiro em união estável.

§ 4oA tramitação prioritária independe de deferimento pelo órgão jurisdicional e deverá ser imediatamente concedida diante da prova da condição de beneficiário.

Assim, é importante destacar que o artigo 1048 do Código de Processo Civil[32] decorre, diretamente do artigo [33] do mesmo Diploma Legal, o qual, por seu turno, deriva do artigo , inciso LXXVIII[34], da Constituição da República de 1.988.

Desta feita, com esta exposição procuramos traçar um breve cenário constitucional e infraconstitucional das pessoas portadoras de cancro e moléstias análogas no Direito Brasileiro.

2.2 – Dos Direitos Constitucionais das Pessoas com Cancro em Portugal

No ordenamento jurídico português, dentre outras, temos que o Decreto-lei 170 de 1980 estipula pensão mensal vitalícia a pessoas com deficiência ou equiparados. Trata-se, também da hipótese de pacientes que sofram de cancro e que, em razão da gravosidade da doença, não tenham condições de exercício de uma atividade laborativa que lhes permita uma vida digna.

Importante verificarmos, também, como resultado direito da proteção à Dignidade da Pessoa Humana no Direito de Portugal a Lei 7 de 2.008, que dispõe sobre direitos trabalhistas, ao preceituar que:

1 – O trabalhador com deficiência ou doença crónica é titular dos mesmos direitos e está adstrito aos mesmos deveres dos demais trabalhadores no acesso ao emprego, à formação, promoção ou carreira profissionais e às condições de trabalho, sem prejuízo das especificidades inerentes à sua situação.

2 – O Estado deve estimular e apoiar a acção do empregador na contratação do trabalhador com deficiência crónica e na sua readaptação profissional.

3 – Constitui contra-ordenação muito grave a violação do disposto no número 1.

Importante ao nosso ver, quando tratamos do assunto Direitos Constitucionais do Paciente com Cancro, é que estamos a falar daquilo que Canotilho[35] chama em sua magistral obra da “cláusula aberta”. Citamos entrecho do quanto ensinado na obra:

“Daí que os autores ser refiram também aqui ao princípio da não identificação ou da cláusula aberta. Problema é o de saber como distinguir, dentre os direitos sem assento constitucional, aqueles com dignidade suficiente para serem considerados fundamentais. A orientação tendencial do princípio é a de considerar como direitos extraconstitucionais materialmente fundamentais os direitos equiparáveis pelo seu objeto e importância aos diversos tipos de direitos formalmente fundamentais.”

Com efeito, não nos pareceria razoável excluir-se da proteção constitucional algum direito que deva ser concedido a paciente com cancro, ainda que não previamente especificado na Constituição, violaria, a um só turno, o artigo 16º e 64º da Constituição da República Portuguesa.

Tal como no Brasil, em Portugal, a Dignidade da Pessoa Humana é alçada à condição de superprincípio constitucional sendo inserta no artigo da Constituição da República Portuguesa.

Aliás, neste sentido, isto é, da proteção especial que se deve dar ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana citamos o Ministro do Supremo Tribunal Federal do Brasil, Luis Roberto Barroso[36]:

“O Estado constitucional de direito gravita em torno da dignidade da pessoa humana e da centralidade dos direitos fundamentais. A dignidade da pessoa humana é o centro de irradiação dos direitos fundamentais, sendo freqüentemente identificada como o núcleo essencial de tais direitos.”

Assim, entendemos que a interpretação dos Direitos Fundamentais, mormente quando falamos de pacientes acometidos de Cancro e/ou SIDA, deve ser extensiva, dando a proteção constitucional, mesmo a direitos não expressamente previstos, mas cuja aplicação permita um aumento da sobrevida do paciente e, por conseguinte, se atinge dessa forma a aplicação plena do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, princípio este que é estatuído logo no artigo da Constituição da República Portuguesa.

3 – Estatuto da Pessoa com Deficiência – Lei Brasileira 13.146/2.015

Em 6 de julho de 2.015, no Brasil, fora sancionada uma norma bastante polémica, a qual causou inúmeras discussões no meio jurídico. Trata-se do Estatuto da Pessoa com Deficiência a qual produziu uma profunda alteração no conceito clássico de capacidade civil.

Dizia o artigo , inciso II, do Código Civil Brasileiro, que eram relativamente incapazes – para os atos da vida civil - aqueles que por enfermidade ou doença mental, não tiverem discernimento necessário para a prática desses atos.

Pois bem o artigo 114 da Lei 13146/2.015 excluiu das causas de incapacidade civil a doença mental, razão pela qual hoje, por exemplo, no Brasil, em tese, um portador de Síndrome de Down poderia vender um imóvel sem qualquer tipo de representação especial que anteriormente seria obrigada.

Mais ainda, o Novo Código de Processo Civil, por exemplo, ao tratar de cooperação processual [poder-dever que as partes tem de praticar atos que conduzam à Economia Processual]e os Negócios Jurídicos Processuais. O artigo 190 do Código de Processo Civil[37] ao tratar prescreve as condições nas quais as partes, no Direito Brasileiro, podem firmar, pré-processualmente, isto é, na formação do contrato os Negócios Jurídicos Processuais. Seriam elas:

Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Ocorre que o Ordenamento Jurídico Brasileiro obedece a regra da lei posterior ser a aplicável em detrimento da anterior. Sendo assim, o Código de Processo Civil, sendo de março de 2.015 e o Estatuto da Pessoa com Deficiência sendo de julho do mesmo ano, temos que, necessariamente, um julgador, ou ainda, um Cartório de de Títulos e Documentos poderia aprovar um contrato que de compra e venda de imóvel [onde uma pessoa com leve deficiência mental fosse a vendedora] e, pior, este contrato poderia conter cláusula convencional de procedimento.

Sim, pois se analisarmos a Moderna Doutrina que vem se formando no Brasil, a respeito dos Negócios Jurídicos Processuais, verificamos que tendo a parte capacidade material a capacidade processual para seja firmado um contrato de procedimento está automaticamente suprida. Citamos abaixo entrecho da obra de Pedro Nogueira sobre os negócios jurídicos processuais[38]:

“Segundo o art. 70 do CPC/15, todos os que possam exercer seus direitos têm a capacidade processual. [...] Eventual invalidade, por nulidade ou anulabilidade, há de ser arguida segundo as regras de direito material[39]. A partir do momento em que o procedimento tem início, aplica-se ao negócio o regime jurídico processual.”

‘Noutras palavras, estabelecendo, como já o dissemos, a Lei 13146/2015 capacidade civil plena a quem tenha deficiência mental, é – em tese – possível que esta pessoa formalize um Negócio Jurídico Processual.

José Fernando Simão[40], em artigo publicado na Revista Eletrônica Consultor Jurídico, traz algumas consequências práticas, e possíveis, da Lei 13.146/2.015. Citamos trecho do artigo:

Plena capacidade do enfermo ou deficiente mental A primeira importante alteração é que o sistema passa a ter apenas uma hipótese de incapacidade absoluta: os menores de 16 anos (redação dada pelo Estatuto ao artigo do CC). Deixam de ser absolutamente incapazes os “que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática” dos atos da vida civil e de ser relativamente incapazes “os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo”.

Quais são as consequências desta mudança legislativa? I – Todas as pessoas que foram interditadas em razão de enfermidade ou deficiência mental passam, com a entrada em vigor do Estatuto, a serem consideradas plenamente capazes. Trata-se de lei de estado. Ser capaz ou incapaz é parte do estado da pessoa natural. A lei de estado tem eficácia imediata e o levantamento da interdição é desnecessário.

Ainda, não serão mais considerados incapazes, a partir da vigência da lei, nenhuma pessoa enferma, nem deficiente mental, nem excepcional (redação expressa do artigo 6º do Estatuto).

Imaginemos uma pessoa que tenha deficiência profunda. Tal pessoa, em razão da deficiência, não consegue exprimir sua vontade. Esta pessoa, hoje, passa por um processo de interdição e é reconhecida como absolutamente incapaz. Seu representante legal (normalmente um dos pais), na qualidade de curador a representa para os atos da vida civil.

Com a mudança trazida pelo Estatuto, tal pessoa, apesar da deficiência profunda, passa a ser capaz.

E qual a consequência, para o direito da capacidade plena desta pessoa? Responderemos em nossas conclusões.

II – Sendo o deficiente, o enfermo ou excepcional pessoa plenamente capaz, não poderá ser representado nem assistido, ou seja, deverá praticar pessoalmente os atos da vida civil. Mas há um problema prático: apesar de o Estatuto ter considerado tal pessoa capaz, na vida cotidiana tal pessoa não consegue exprimir sua vontade. Há pessoas que por fatores físicos são incapazes de manifestar sua vontade, mas passam a ser capazes por força da nova lei.

Assim indago: qual o efeito prático da mudança proposta pelo Estatuto? Esse descompasso entre a realidade e a lei será catastrófico. Com a vigência do Estatuto, tais pessoas ficam abandonadas à própria sorte, pois não podem exprimir sua vontade e não poderão ser representadas, pois são capazes por ficção legal. Como praticarão os atos da vida civil se não conseguem fazê-lo pessoalmente? A situação imposta pelo Estatuto às pessoas que necessitam de proteção é dramática. Trouxe, nesse aspecto, o Estatuto alguma vantagem aos deficientes? A mim, parece que nenhuma. Contudo, nas notas conclusiva, propomos uma solução para a questão.

III – sendo o deficiente, o enfermo ou excepcional pessoa plenamente capaz, terá uma outra desvantagem em termos jurídicos: a prescrição e a decadência correrão contra ele. Atualmente, por força dos artigos 198, I e 208 do CC, a prescrição e a decadência não correm contra os absolutamente incapazes.

Isso significa que quando o absolutamente incapaz é credor não terá a desvantagem de ver suas pretensões prescritas. Assim, se um menor com 10 anos de idade é credor de aluguel, a prescrição fica impedida de correr até que ele complete 16 anos. O tempo decorrido não prejudica o absolutamente incapaz, mas apenas o favorece. Assim, se o mesmo menor for devedor, o prazo prescricional transcorre normalmente, pois isso o beneficia.

Com efeito, a norma ao permitir uma situação destas – e temos que lembrar que esta lei já está em vigor no Brasil colocaria pessoas portadoras de necessidades especiais em condições de extrema vulnerabilidade, o que vai de encontro ao Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.

Temos que a norma jurídica, tal como está posta, a um só tempo atenta contra o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o qual, diga-se de passagem, no Ordenamento Jurídico Brasileiro é erigido à condição de cláusula pétrea[41], isto é, somente poderia ser revogado por meio de outro Poder Constituinte. Citamos abaixo o artigo 60, parágrafo 4º da CFB/88:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

Em que pese os ideais nobres das pessoas que redigiram a norma que pensavam em acabar com qualquer tipo de discriminação contra pessoas com deficiência mental, se não arguida – em caráter de urgência poderá causar sérios e irreversíveis danos sociais, jurídicos e patrimoniais.

Ocorre que a Constituição Brasileira de 1988 erigiu a um só tempo, ao status de cláusula pétrea a proteção social de vulneráveis [como corolário necessário do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana].

Podemos ver que, entre o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana[42] e a proteção que o estado dá ao Ato Jurídico Perfeito[43] (na hipótese possível que um portador de deficiência mental assine um contrato de compra e venda de imóveis, sem representação legal alguma[44]) haverá, indubitavelmente, no Ordenamento Jurídico Brasileiro um grave conflito de normas constitucionais, sendo que ambas possuem status jurídico de cláusulas pétreas.

Com efeito, há que se ter em conta, nesta visão crítica que fazemos do Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei Brasileira número 13.146/2.015, que o conceito moderno de isonomia diz respeito ao tratamento dos iguais de forma igual e aos desiguais de forma desigual. Neste sentido, ademais, vale lembrar a citação de Joaquim B. Barbosa Gomes[45]:

“3.3 Igualdade formal ou procedimental x Igualdade de resultados ou material – O cerne da questão reside em saber se na interpretação do princípio constitucional da igualdade o Estado deve assegurar apenas uma certa ‘neutralidade processual’ (procedural due process of law) ou, ao contrário, se sua ação deve se encaminhar de preferência para realização de uma ‘igualdade de resultados’ ou igualdade material. A teoria constitucional clássica, herdeira do pensamento de Locke, Rosseau e Montesquieu, é responsável pelo florescimento de uma concepção meramente formal de igualdade – a chamada igualdade perante a lei.[...] As notórias insuficiências dessa concepção de igualdade conduziram paulatinamente à adoção de uma nova postura, calcada não mais nos meios que se outorgam aos indivíduos num mercado competitivo, mas nos resultados efetivos que eles podem alcançar.”

A limitação da capacidade civil de quem não dispõe do pleno gozo de suas faculdades mentais é medida que não visa o estímulo do preconceito, menos ainda, a retirada de direitos daquela pessoa, mas, ao contrário, permite a realização de uma igualdade material, ou de resultados.

3.1 – Direitos dos Cidadãos portadores de deficiência em Portugal

O Ordenamento Jurídico-Constitucional de Português, ao nosso ver, garante também no plano constitucional os Direitos da Pessoa com Deficiência ao dispor no número 1, do artigo 71º que:

Os cidadãos portadores de deficiência física ou mental gozam plenamente dos direitos e estão sujeitos aos deveres consignados na Constituição, com ressalva do exercício ou do cumprimento daqueles para os quais encontrem-se incapacitados[46].

Esta proteção, no Ordenamento Constitucional de Portugal será vista no artigo 63º da Constituição da República Portuguesa; sem contudo, fazer tábula rasa, como o faz, no Brasil, a Lei 13.146/2.015 dos parâmetros definidores da capacidade civil.

Como bem anota Jorge Duarte[47] Pinheiro[48]:

“No quadro da protecção da pessoa com deficiência, cabe ao Ministério Público um papel proeminente como decorre do artigo 3º, n. 1, alínea a) do Estatuto do Ministério Público (aprovado pela lei número 47/86, de 15 de outubro), preceito que dispõe competir, especialmente, a esta instituição representar os incapazes.

6. Os instrumentos disponíveis para a protecção civil da pessoa com deficiência são múltiplos, havendo que distinguir respostas pontuais de defesa da esfera patrimonial, ou não patrimonial, dessa pessoa (ainda que tenham sido estruturadas para garantir o interesse da generalidade das pessoas) dos meios marcados para um propósito mais global e duradouro de protecção.”

Assim, embora a Constituição da República Portuguesa objetive a plena inserção da pessoa com deficiência física e/ou mental Por todo o visto e analisado, podemos afirmar que um sistema jurídico que vise proteger e incluir pessoas portadoras de doenças físicas ou mentais é plenamente compatível com uma sistematização que permita, por via dos institutos da incapacitação [total ou parcial para os atos da vida]civil[49].

Destacam-se, em Portugal, dentre outras, ainda, as seguintes normas infraconstitucionais[50] de proteção às pessoas com deficiência física e/ou mental:

Decreto-lei 230/80 – que atribui o direito para aquisição de habitação própria às pessoas com deficiência, com as mesmas condições de crédito.

Decreto-lei 98/86 – que prescreve que o Estado Português ressarça aos Bancos eventuais diferenças de juros de crédito habitacional, subsidiando, dessarte, as pessoas com deficiência para a aquisição de moradia própria.

Decreto-lei 40/83 – estabelece o regime de emprego protegido às pessoas com deficiência.

Decreto-lei 29/2.001 – o qual estabelece o sistema de quotas de emprego para pessoas com deficiência, com grau de incapacidade funcional igual ou superior a 60% em todos os organismos da administração central, regional ou autónoma local.

Decreto-lei 3/2.008 – Define os apoios especializados a prestar na educação pré-escolar e nos ensinos básico e secundário dos sectores público, particular e cooperativo.

Decreto-lei 18/89 – disciplina as atividades de apoio ocupacional aos deficientes graves.

Portaria 346/96 – aprova as listas de doenças crónicas que, por critério médico, obrigam a consultas, exames e tratamentos frequentes e são potencial causa de invalidez precoce ou de significativa redução de expectativa de vida.

4 – Conclusão Geral deste Trabalho

No que diz respeito ao cancro, e também a outras doenças que apresentam redução da expectativa/qualidade de vida, como por exemplo, o é a SIDA, o Brasil se tornou um país modelo no apoio que presta às pessoas acometidas com esta doença.

Tanto assim o é que, em que pese gravíssimos problemas económicos vividos no país, bem como, também, problemas ligados à política que interferem na vida financeira de pessoas e empresas, há considerável número de pessoas estrangeiras, europeias e estadunidenses, inclusive, que vem ao Brasil para tratar-se de SIDA, cujo tratamento é custeado pelo Sistema Único de Saúde[51].

Se, por um lado, o avanço do tratamento legal-constitucional pode traduzir-se como um excepcional avanço naquilo que diga respeito ao tratamento que se dá para as pessoas com cancro, SIDA, ou outras doenças graves, o mesmo não se pode dizer do Estatuto da Deficiência.

Uma norma criada com o intuito de proteger as pessoas que sofrem de deficiências físicas ou mentais, ao rasgar o conceito da capacidade civil, sem fazer qualquer menção possível à sua possibilidade de mitigação, pode, no Brasil, converter-se em fonte de muitos e diversos problemas jurídicos, os quais, inclusive, como já dissemos, colocarão em contraposição cláusulas constitucionais pétreas, quais sejam: Dignidade da Pessoa Humana x Proteção ao Ato Jurídico Perfeito.

Neste particular, entendemos ao concluir este brevíssimo estudo, o qual esperamos seja continuado por outros profissionais/académicos preocupados com a gravidade da situação destas pessoas vulneráveis, que Portugal apresentou – ao não redigir um Estatuto da Pessoa com Deficiência – nos moldes da norma brasileira, que ao buscar ser politicamente correta torna aquelas pessoas vulneráveis ainda mais vulneráveis.

Por fim, verifica-se da lei e da Doutrina Portuguesa a necessidade da redução/mitigação da desigualdade e, na medida do possível, que as interdições/proteções legais possam ser realizadas apenas para certos atos da vida civil, permitindo, desta forma, garantir-se segurança jurídica para a sociedade no momento de contratar e, ao mesmo tempo, protegendo e resguardando os portadores de deficiências mentais.

Em suma, feitas todas essas colocações, este trabalho em hipótese alguma tem a pretensão de esgotar o tema, mas sim o de traçar um panorama geral entre o Direito Português e o [Direito] Brasileiro, no que digam respeito aos constitucionais de proteção às pessoas com deficiência e aquelas equiparadas, como, por exemplo, as acometidas por graves problemas de saúde.

5 - FONTES

5.1 – FONTES DOCUMENTAIS

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5.2 – BIBLIOGRAFIA

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[1] Entre Brasil e Portugal.

[2] E é difícil estabelecermos qual das invenções, dentre as inúmeras concebidas no Século XX, é mais importante à humanidade: o avião, inventado por Santos Dumont, em 1.906; o ENIAC (primeiro computador eletrônico-digital de grande porte no mundo), em 1946; a Televisão (inventada G. R. Carey, em 1.875 – na realidade era um aparelho rudimentar de transmissão de imagens por meio de ondas eletromagnéticas); dentre outros, como, por exemplo, a Bomba Atómica, Internet, Cartões de Crédito, Telefone, Missões Apolo, Telefonia Celular, etc.

[3] Quando entra em vigor o Ato de Emancipação. Fonte: http://www.dw.com/pt/1863-estados-unidos-abolemaescravid%C3%A3o/a-372001

[4]Lei Imperial 3.353/1.888 – cuja redação encontra-se disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM3353.htm

[5] Com a promulgação da Lei Áurea. Fonte: http://noticias.terra.com.br/brasil/lei-aureaofinal-de-uma-luta-que-comecou-bem-antes-de-1888,b326...

[6] Há que se falar, por exemplo, na Lei Imperial32700 de 1885, conhecida por Lei Saraiva-Cotegipe, ou, Lei do Sexagenário, que previa a alforria automática a escravos que completassem 60 (sessenta) anos de idade. Fonte http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2015/08/31/lei-dos-sexagenarios-completa-130-anos. Também, dentro desta análise, é importante citarmos a Lei Imperial 2.040 de 1.871 – Lei do Ventre Livre – que prescrevia que os filhos de escravas que nascessem a partir da data da edição daquela norma já nasciam liberto, não mais seriam escravos, já nascendo, dessarte, livres. Há, dentro desta norma importante curiosidade histórica a ser destacada que era a obrigação (artigo 1º, parágrafos 2º, 3º e 4º) que havia do Senhor, proprietário daquela criança que nascera livre, de cuidar da mesma, por conta da relação de propriedade que tinha com sua (da criança) mãe. Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LIM/LIM2040.htm. Por fim, dentro deste escopo, das normas jurídicas que cerceavam o direito de ter escravos, ou adquiri-los, houve a Lei Imperial 581 de 1850 (Lei Eusébio de Queiroz) que proibia o tráfico de escravos para o Brasil. Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LIM/LIM581.htm

[7] Nação vista por muitos como o grande expoente da defesa da Democracia no mundo.

[8]Termo em inglês que significa: White, Anglo-Saxon and Protestant (Branco, Anglo-Saxão e Protestante).

[9]http://www1.folha.uol.com.br/mundo/2014/07/1479605-fim-do-apartheid-americano-completa-50-anos.shtml

[10] Sobre este tema, vale assistir o documentário “O milagre de Nelson Mandela”, do canal History Channel, pois mostra como sua liderança conseguem conduzir aquele país a uma transição do apartheid para um país plural, com pleno respeito à cidadania e à isonomia, contendo, dessarte, os ânimos naturalmente exaltados, boa parte deles que faziam parte do partido radical Inkatha, decorrentes do regime de exclusão a que, por mais de 40 anos, fora submetida mais de 90% da população do país.

[11]O que acarreta sérios problemas económicos e sociais àquela nação. Fonte: http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2013/12/131209_mandela_economia_rp

[12]Provocando a morte de 6.000.000 (seis milhões de judeus). Fonte: https://www.ushmm.org/wlc/ptbr/article.php?ModuleId=10005143

[13]Provocando a morte de 90% da população cigana do leste europeu. Fonte: http://unisinos.br/blogs/ndh/2014/05/28/holocausto-ciganoatragedia-queomundo-esqueceu/

[14]http://g1.globo.com/mundo/noticia/2015/04/conheca-historia-os-fatoseversoes-do-genocídio-armenio.h...

[15] Aproximadamente 10% (dez por cento) da população daquele país. Fonte: http://www.ebc.com.br/noticias/internacional/2014/04/saiba-mais-sobreomassacre-em-ruanda-de-1994

[16] A maioria destas a golpes de facão (machete).

[17] http://www1.folha.uol.com.br/mundo/2015/07/1654417-potencias-sabiam-de-ataque-na-bosnia-revela-livro...

[18] Não obstante algumas figuras aberrantes como o Patriot Act dos EUA, como resposta ao 11 de setembro de 2001; os últimos atentatos ocorridos em Paris e Bruxelas, a crise de refugiados da Síria, a existência de um campo de concentração na Coréia do Norte, em pleno Século XXI, por exemplo.

[19]http://anda.jusbrasil.com.br/noticias/188942562/nova-zelandia-reconhece-os-animais-como-seres-sencientes

[20]ROMANO, Ana Luiza - Analise dos direitos sociais da pessoa portadora de neoplasia maligna (câncer) – publicado em www.jusbrasil.com.br

[21] Esta lei comunica-se diretamente com a Lei da Seguridade Social Brasileira – Lei 8213 de 1991 nos artigos 26 e 151 que dizem que: art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações: II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado; e, art. 151 Até que seja elaborada a lista de doenças mencionada no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.

[22] Decreto Federal30000/1.999 – Art.399. Art. 39. Não entrarão no cômputo do rendimento bruto: (...). Inc. XXXIII - XXXIII - os proventos de aposentadoria ou reforma, desde que motivadas por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados de doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, e fibrose cística (mucoviscidose), com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma (Lei nº 7.713, de 1988, art. 6º, inciso XIV, Lei nº 8.541, de 1992, art. 47, e Lei nº 9.250, de 1995, art. 30, § 2º);

[23] No Ordenamento Jurídico Constitucional Brasileiro, o Superior Tribunal de Justiça [também chamado de STJ] tem a função constitucional de: 1) dar a última palavra em matéria que diga respeito à interpretação da Lei Federal; b) uniformizar a jurisprudência entre [os Tribunais das] Unidades Federativas do Território Brasileiro; 3) decidir conflitos de competência.

[24] Recurso Especial número 1.235.131-RS.

[25] 41ª reedição da norma.

[26] E também ao que tenha SIDA..

[27] Diz o texto da norma: Art. 9o A Lei no8.036, de 11 de maio de 1990, passa a vigorar com as seguintes alterações: ‘Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002.’ (NR)[...]; XIII - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV;XIV - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento. Fonte: http://www.fgts.gov.br/perguntas/trabalhador/pergunta07.asp

[28] O sistema de previdência pública brasileiro é nominado FGTS e funciona da seguinte forma: todo mês é descontado 8% do salário do trabalhador que irá para uma conta vinculada a este fundo (conta esta que, em regra, deveria subsidiar a construção de moradias populares pelo Sistema Financeiro da Habitação) e quando o trabalhador perde seu emprego ele pode sacar estes valores: ordinariamente, as hipóteses possíveis para o saque do FGTS são: a) aposentadoria; b) demissão sem justa causa; c) o trabalhador estar fora do sistema do FGTS há mais de 3 anos, e; d) compra da casa própria. Extraordinariamente também é permitido este saque a pacientes que sofram de doenças terminais.

[29]Código de Processo Civil de 19733 – Lei58699/73, alterado pela Lei10.1733/2.001 e substituído pela Lei13.1055/2.015.

[30] Devemos observar tratar-se de norma que fora vetada e que, portanto, nunca fizera parte do Ordenamento Jurídico Brasileiro, e, ainda que não houvesse sido vetada, restou substituída peloNovo Código de Processo Civill.

[31] Em razão da reduzida expectativa de vida e/ou déficit de qualidade de vida inerente àquelas condições, o que – por analogia – equipara-se ao idoso.

[32]Em realidade, a Comissão de Juristas responsável pelo Novo Código de Processo Civil Brasileiro preocupou-se, com razão, em constitucionalizar a norma, criando, outrossim um Processo Civil Constitucional. Tanto assim o é que o Capítulo I da Lei 13.105/2.015 [Novo Código de Processo Civil Brasileiro] o qual traz em si os artigos 1º ao 12 traz em si em seu texto, expressamente definidas, as diretrizes constitucionais que deverão reger a atividade do magistrado com a nova norma. Mais ainda, o artigo da norma em comento diz em seu texto, expressamente, que: “O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da Republica Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.”

[33] Art. 4oAs partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.

[34] LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004); § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

[35] CANOTILHO, J. J. Gomes – Direito Constitucional e Teoria daConstituiçãoo. 6ª ed. P. 404.

[36] BARROSO, Luis Roberto - Da falta de efetividade à judicialização excessiva: Direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial, Revista de Direito Social, 34/11, abr- jun 2009.

[37] Lei13.1055/2.015.

[38]P. 235.

[39] Grifos nossos.

[40] SIMÃO, José Fernando - Estatuto da Pessoa com Deficiência causa perplexidade (Parte I) – publicado em: http://www.conjur.com.br/2015-ago-06/jose-simao-estatuto-pessoa-deficiencia-causa-perplexidade

[41] Muito embora tenhamos a ciência de que a figura constitucional da cláusula pétrea inexista no Direito Constitucional Português. Aqui é importante anotarmos que, no Brasil, há conceituados juristas que entendem que apenas e tão-somente uma Nova Constituição poderia alterar e/ou reformar as cláusulas pétreas. Vejamos: “Defendem essa posição, por exemplo, Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Márcio Fernando Elias Rosa e Maria F. Santos, em seu Curso de direito constitucional, os quais ressaltam que ‘as cláusulas pétreas só podem ser alteradas no exercício pleno do Poder Constituinte Originário, pois dão sustentação a todo um conjunto sistematicamente organizado que seria violado com a alteração isolada de uma das suas pilastras’. Esse também é o nosso entendimento. Com efeito, foi o próprio titular do poder constituinte originário (o povo, conforme artigo , parágrafo único, da Constituição) quem decidiu, à época da promulgação de nova vigente Lei Maior, que as matérias ali relacionadas, tamanha a sua importância, não deveriam sofrer qualquer espécie de alteração, por meio de emenda. Consideramos, portanto, não ser possível ao poder constituinte reformador, mesmo que com prévia consulta popular, alterar as matérias que o próprio constituinte originário decidiu petrificar. Solução diversa acabaria resultando em verdadeiro desrespeito à expressa vontade popular, manifestada por meio da Assembléia Nacional Constituinte. Ademais, ainda segundo nossa opinião, alterações no rol das chamadas cláusulas pétreas, mesmo que com aquiescência popular prévia, ao invés de conferir efetividade ao princípio democrático, como afirmam alguns doutrinadores, poderia, isso sim, colocá-lo em risco, por permitirem até mesmo a completa desfiguração da Constituição, a depender do carisma do governante, desnaturando completamente a vontade popular, manifestada por meio do poder constituinte originário que a promulgou.”. DANTAS, Paulo Roberto de F. - É possível a alteração de cláusulas pétreas por meio de plebiscito?. Disponível em http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/e-possivelaalteracao-de-clausulas-petreas-por-meio...

[42] Que se traduz também através da representação, e obrigatória, necessária a quem tenha as faculdades mentais reduzidas.

[43] Artigoº, inciso XXXVI daConstituição da Republica Federativa do Brasill: a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

[44] É certo que o legislador infraconstitucional, no Brasil, prevendo toda a sorte de problemas que poderiam decorrer da eliminação do conceito da incapacidade civil cria, com clara inspiração no modelo doCódigo Civill Alemão de “Betreuung” [Acompanhamento] a novidade da tomada de decisão apoiada, inserida no artigo17833 doCódigo Civill Brasileiro, transcrito: Art. 1.783-A. A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade. § 1o Para formular pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa com deficiência e os apoiadores devem apresentar termo em que constem os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores, inclusive o prazo de vigência do acordo e o respeito à vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa que devem apoiar. § 2o O pedido de tomada de decisão apoiada será requerido pela pessoa a ser apoiada, com indicação expressa das pessoas aptas a prestarem o apoio previsto no caputdeste artigo. § 3o Antes de se pronunciar sobre o pedido de tomada de decisão apoiada, o juiz, assistido por equipe multidisciplinar, após oitiva do Ministério Público, ouvirá pessoalmente o requerente e as pessoas que lhe prestarão apoio. § 4o A decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos sobre terceiros, sem restrições, desde que esteja inserida nos limites do apoio acordado. § 5o Terceiro com quem a pessoa apoiada mantenha relação negocial pode solicitar que os apoiadores contra-assinem o contrato ou acordo, especificando, por escrito, sua função em relação ao apoiado. § 6o Em caso de negócio jurídico que possa trazer risco ou prejuízo relevante, havendo divergência de opiniões entre a pessoa apoiada e um dos apoiadores, deverá o juiz, ouvido o Ministério Público, decidir sobre a questão. § 7o Se o apoiador agir com negligência, exercer pressão indevida ou não adimplir as obrigações assumidas, poderá a pessoa apoiada ou qualquer pessoa apresentar denúncia ao Ministério Público ou ao juiz. § 8o Se procedente a denúncia, o juiz destituirá o apoiador e nomeará, ouvida a pessoa apoiada e se for de seu interesse, outra pessoa para prestação de apoio. § 9o A pessoa apoiada pode, a qualquer tempo, solicitar o término de acordo firmado em processo de tomada de decisão apoiada. § 10. O apoiador pode solicitar ao juiz a exclusão de sua participação do processo de tomada de decisão apoiada, sendo seu desligamento condicionado à manifestação do juiz sobre a matéria. § 11. Aplicam-se à tomada de decisão apoiada, no que couber, as disposições referentes à prestação de contas na curatela.”

[45] GOMES, Joaquim B. Barbosa – Instrumentos e Métodos de Mitigação da Desigualdade em Direito Constitucional e Internacional.

[46] Artigos138ºº e152ºº doCódigo Civill de Portugal.

[47] PINHEIRO, Jorge Duarte – As pessoas com deficiência como sujeitos de direitos e deveres – Incapacidade e suprimento – a visão do jurista.

[48] Indo ao encontro da nossa visão de que a proteção daquele que tem suas habilidades cognitivas reduzidas é meio que garante, sobremaneira, a observância do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

[49] A qual, tanto em Brasil, quanto em Portugal, podem ser mitigadas pelo magistrado, observadas as peculiaridades do caso concreto.

[50] Todas essas normas fazem parte, obviamente, de um regramento definido pelaConstituiçãoo da República Portuguesa nos artigosº e71ºº, dentre outros.

[51]http://noticias.terra.com.br/brasil/cidades/sp-tratamento-gratisetolerancia-atraem-estrangeiros-co...

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