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12 de Junho de 2021

Ação de reparação de danos materiais com pedido de condenação também em honorários advocatícios contratuais

Banco que perdeu cheques de factoring que estavam em sua custódia

Paulo Antonio Papini, Advogado
Publicado por Paulo Antonio Papini
há 6 anos
Ação de reparação de danos materiais com pedido de condenação também em honorários advocatícios contratuais.docx
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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Meritíssima ª Vara Cível do Foro Regional do Jabaquara – Comarca de São Paulo – Estado de São Paulo

... LTDA, empresa devidamente qualificada no instrumento de procuração de fls.,, vem, respeitosamente, à elevada presença de V. Exa., com fundamento nos artigos 404 do Código Civil e demais legislação à espécie aplicável, mover em face de Banco /A, Instituição Financeira de Direito Privado, com endereço para citação na Rua, e inscrita no CMPJ/MF número CNPJ:, e endereço para citação à Praça..., Parque... São Paulo – Brasil, a competente

Ação de Indenização cumulada com pedido de perdas e danos materiais lucros cessantes/dano emergente, cumulado com pedido de cobrança de honorários contratuais – Princípio da reparabilidade plena do dano

Pelas razões fático-jurídico a seguir expostas:

Dos Fatos

1 = A requerente é empresa de Fomento Mercantil, sendo assim sua atividade prioritária consiste em adiantar recebíveis [futuros] para seus clientes mediante a cobrança de um fator que depende do score[1] apresentado pelo título, bem como do prazo dentro do qual este título deverá ser pago.

1.1 = A requerente deixa os títulos custodiados junto ao Banco..., em vista disso fazer parte de uma cesta de serviços prestados pelo Banco... Para a empresa requerente.

1.2 = O Banco..., por erro, culpa, negligência, ou qualquer que seja no caso o elemento caracterizador da culpa, perdeu títulos que estavam sob sua custódia e que foram depositados, e devolvidos na conta da requerente. São eles:

1) Cheque 000734 – no valor de R$ 20.000,00 [vinte mil reais], cujo emitente é a empresa – este cheque teria prazo de vencimento para o dia 30 de novembro de 2.012, sendo que o mesmo fora descontado em 18 de junho de 2.012. O valor pago ao cliente por aquele desconto fora o de R$ 15.211,87. Em termos simples para aquele título o fator seria de 23,94% o que daria um taxa fatorial mensal de 5,32% [cinco vírgula trinta e dois por cento]

1.1 Este título corresponde, atualizado desde novembro de 2.012 para esta data à importância de: R$ 23.051,63 [vinte e três mil e cincoenta e um reais e sessenta e três centavos]

2) CHEQUE 0001831 - no valor de R$ 1.956,00 [um mil e novecentos e cincoenta e seis reais] cujo emitente é a pessoa de B, cheque pré-datado para 30 de novembro de 2.012 e fatorizado em 25 de setembro de 2.012. O valor pago ao cliente por aquela antecipação do recebível fora o de R$ 1.796,26 (um mil e setecentos e noventa e seis reais e vinte e seis centavos). Nesta operação o fator passou a ser de 8,16% o que daria um fator mensal de 4,08%[2] (quatro vírgula zero oito por cento):

2.1 Este título, atualizado para esta data, corresponde à importância de R$ 2.242,34 [dois mil e duzentos e quarenta e dois reais e trinta e quatro centavos]

3) Cheque 106969 – no valor de R$ 10.000,00 [Dez mil reais] cujo emitente é a empresa., cheque pré-datado para 30 de dezembro de 2.012 e fatorizado em 28 de setembro de 2.012; o valor antecipado ao cliente, naquela operação, foi R$ 9.478,67 [nove mil e quatrocentos e setenta e oito e sessenta e sete centavos]. Nessa operação o fator fora de 5,21%; o que dá uma taxa mensal de fatorização de 2,6% ao mês;

3.1 = este título, atualizado para a presente data, corresponde à importância de R$ 11.463,91 [onze mil e quatrocentos e sessenta e três reais e noventa e um centavos]

4) Cheque 002499 no valor de R$ 4.775,00 descontado cujo emitente era a pessoa de S; cujo rendimento médio era de 4,3% ao mês, cheque datado para o dia 17 de dezembro de 2.012;

4.1 = este título atualizado para esta data corresponde à importância de R$ 5.474,02 [cinco mil e quatrocentos e setenta e quatro reais e dois centavos]

5) Cheque 000001, emitente, T R$ 723,00, devolvido em 3 de dezembro de 2.012, o qual pagaria um rendimento médio de 4,15% ao mês.

5.1 = este título, atualizado para esta data, corresponde à importância de R$ 828,84 [oitocentos e vinte e oito reais e oitenta e quatro centavos]

Assim, o valor direto dos cheques extraviados pelo Banco... É de R$ 43.510,74 [quarenta e três mil e quinhentos e dez reais e setenta e quatro centavos].

1.2.1 = Temos que computar também a taxa média de fatorização cobrada nas operações temos que a requerente aufere uma lucratividade de 4,09% [quatro vírgula zero nove por cento] ao mês, por título descontado.

1.2.1.1 = Noutras palavras, o prejuízo experimentado pelo requerente não é apenas o valor dos cheques atualizado com juros, mas também, e, sobretudo, a perda de oportunidades havida com o perdimento desses títulos. Se pudesse cobrá-los e houvesse recebido [via protesto de títulos, por exemplo] a requerente poderia ter experimentado uma lucratividade mensal de 4,09% ao mês sobre este capital, que seria utilizado para a compra de mais títulos. Este também é o dano emergente/lucro cessante gerado pelo Banco... Para a empresa autora.

1.2.1.2 = Assim, dentro da operação comercial por ela praticada, não houvesse sido a falha grotesca praticada pelo Banco...[3], a autora teria almejado o lucro [com a possibilidade de recomprar mais títulos] de R$ 126.914,50 (cento e vinte e seis mil e novecentos e quatorze reais e cincoenta centavos)[4].

1.3 = Esses cheques foram devolvidos, e, tendo o Banco..., ora requerido falhado em seu mister que, neste caso, era prover a custódia dos títulos, perdendo-os. É claro que o Banco... Se vale do eufemismo “extraviados”, quando, pura e simplesmente não atuou com o grau de zelo que se espera do maior Banco Privado do país e perdeu os referidos títulos.

1.3.1 = Em 14 de janeiro de 2.013, o requerido envia ofícios para a empresa-requerente “lamentando o ocorrido e informando que tentará localizar os títulos”. Bem, o fato é que por mais que os prepostos da empresa-requerente tenham cobrado uma posição do requerente, o fato concreto é que o Banco... Diligência alguma tomou no sentido de devolver o título e, pior, privou a requerente de cobrá-los judicialmente através de um processo de execução de título extrajudicial.

1.4 = Na realidade, sem ter os títulos fica difícil imaginarmos sequer a possibilidade de ajuizamento de uma ação monitória contra os clientes pela requerente[5].

1.5 = O Banco..., nos documentos de fls., reconhece, expressamente, haver perdido os títulos sobre os quais havia assumido a custódia.

Do Direito dos artigos 389 e 404 do Código Civil

4 = Dizem os artigos 389 do Código Civil e 404 do Código Civil que:

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster.

Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.

Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

4.1 = Noutras palavras, o que a lei aqui faz é estabelecer que o causador do dano deve responder pela integralidade da reparação, pagando à vítima, no caso a empresa-requerente, aquilo que ela gastou com honorários de advogado e custas processuais. Anotemos que os honorários contratuais não pertencem ao Advogado, como os honorários de sucumbência, previstos no artigo 23 da Lei 8.906/1.994, mas, pertencem, exclusivamente à parte vencedora, como forma de se reparar integralmente do prejuízo experimentado.

Do Direito – Da obrigatoriedade de indenizar os honorários contratuais

4.2 = Neste sentido, ademais, já se manifestou a Colenda Sétima Câmara de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo[6]:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C. C. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL -Inserção do nome da autora em cadastro de proteção ao crédito referente a débito decorrente de contratação de cartão de crédito celebrada por pessoa distinta e não identificada - Não demonstrada existência de relação jurídica entre as partes que desse supedâneo ao apontamento (art. 333, II, CPC)- Ausência de prova de que a ré tenha agido com as cautelas necessárias ao efetuar a contratação -Débito declarado inexigível - Dano Moral caracterizado -Verba indenizatória devida e majorada de R$ 7.000,00 para R$ 10.000,00 - Precedentes da Câmara - Honorários advocatícios contratuais - Ressarcimento - Cabimento -Verba integrante das perdas e danos (arts. 389, 395e 404do CC)- Contratação em conformidade com a tabela da OAB/SP - Recurso da ré desprovido e da autora provido em parte para majorar o valor da indenização a títulos de danos morais para o valor de R$ 10.000,00 e para condenar a demandada no ressarcimento à demandante das despesas com a contratação de advogado, com correção monetária desde o desembolso e juros de mora de 1% a partir da citação.

4.3 = Assim, caracterizada, como de fato o está, a culpa do Banco... Ao caso em tela, nada mais natural então que pague também, além das verbas de sucumbência, a perda financeira da ré com a contratação de advogado para cuidar da resolução da questão.

Do Direito do artigo 402 do Código Civil

4.4 = Diz o artigo 402 do Código Civil que:

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

4.5 = Noutras palavras, o texto literal da lei diz que quem causa o dano é obrigado a reparar tanto o dano imediato [os R$ 43.000] quanto o lucro que razoavelmente esperava ter o requerente.

4.4.1 = Assim, inquestionável como de fato o está a culpa do requerido, temos que o Banco... Deverá indenizar a requerente tanto pelo dano material experimentado, em sua dupla modalidade, o lucro cessante e o dano emergente.

Do pedido

5 = Assim, ante o exposto e pelo que de mais nos autos consta, é a presente para requerer:

5.1 = Seja citado o Banco... S/A para que, querendo, conteste a demanda, sob pena de se presumirem verdadeiros os fatos narrados na exordial.

5.2 = Seja condenado o Banco... S/A em lucros cessantes e danos emergentes a indenizar a requerente na quantia, atualizada para esta data, de R$ 126.914,50 (cento e vinte e seis mil e novecentos e quatorze reais e cincoenta centavos).

5.2.1 = Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admissíveis em direito, mormente através de perícia técnica, ou, a melhor forma que esse MM. Juízo entenda cabível para sejam dirimidos os fatos que originaram essa demanda.

5.2.2 = Seja condenado o requerido em honorários contratuais, a teor do artigo 402 do Código de Processo Civil, a saber, se reparar o dano sem contestar a ação, em 10% do valor da condenação; em contestando a ação e a mesma durando até 18 meses em 20% do valor da condenação; na hipótese de a ação durar mais de 18 meses em 30% sobre o valor da condenação, conforme pré-estabelecido em contrato entre a empresa autora e seu advogado;

5.3 = Seja condenado o requerido em honorários de sucumbência, e custas processuais desembolsadas pela empresa autora.

5.4 = Seja, ao fim, julgada totalmente procedente a demanda, protestando pela ampla, total e irrestrita produção de provas.

5.5 = Dá-se para a causa o valor de R$ 126.914,50 (cento e vinte e seis mil e novecentos e quatorze reais e cincoenta centavos).

5.5.1 = Protesta pela ulterior juntada de guia comprobatória de diligência para o Sr. Oficial de Justiça.

Nestes termos,

r. Deferimento.

São Paulo, 9 de março de 2.015

Guilherme Mesa Simon Di Lascio

OAB-SP 149.520

Paulo Antonio Papini

OAB-SP 161.782

documentos que compõe a presente:

1) procuração

2) contrato social

3) custas

4) contrato de honorários firmado entre a empresa autora e o dr. Guilherme di lascio

5) atualização monetária dos cheques extraviados

6) ofícios do banco... Reconhecendo o extravio dos cheques

7) ofício autora para.../relação cheques

8) e-mails enviado pela empresa autora cobrando uma posição sobre os cheques extraviados.


[1] Risco de inadimplemento do mesmo, informação esta que é fornecida por empresas como SERASA e afins.

[2] Podemos perceber aqui um fator mensal diferenciado em relação ao caso anteriormente citado, em vista do cheque ser de menor valor [e, em tese, apresentar menor risco] e também ter um prazo menor para a sua liquidação.

[3] Data máxima vênia, entendemos inadmissível o Banco... Perder cheques que estejam sob sua custódia.

[4] Valor este que será devidamente explicitado em sede de execução de sentença, ou, ainda, entendendo necessário este MM. Juízo, através de perícia.

[5] E temos que nos lembrar que a empresa autora opta por pegar títulos que sejam, em si, títulos executivos extrajudiciais para não ter que passar pelo problema de ajuizar uma ação monit

[6] Apelação nº 1027818-47.2013.8.26.0100

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